科技风险规制过程的基本内容及法律问题研究

为了科学、有效地应对科技风险，学者们提出科技风险规制的不同框架。有的将科技风险规制描述为线性过程，即在科学层面的风险评估之后进行风险沟通与风险管理^[28]；有的将其视为涉及不同的科学、政治、社会与其他资源投入的循环往复过程。^[29]笔者认为，从实践而言，线性模型的研究范式并不能恰当地契合科技风险的特征、表现形式与现实要求。因此，科技风险规制研究需要重归动态研究，而行政法学领域的行政过程方法论回应了科技风险规制的现实要求，可以有效调整与规范科技风险规制过程中产生的权利义务与职权职责关系。

（一）科技风险规制过程的划分与界定

1.科技风险规制过程的阶段性划分及其演进

（1）二分法。二分法是目前实务界较为普遍适用的科技风险规制框架。从风险规制时代开启伊始，实务部门普遍将风险规制视为风险评估与风险管理的结合。风险评估/风险管理二元规制过程框架在实务部门领域占据主导地位的原因是多方面的，首先，作为最先被适用的风险规制框架，二分法已被诸多法律固化。例如，我国《食品安全法》第二章专门规定食品安全风险监测和评估内容，并指出国家建立食品安全风险评估制度，对食品安全风险评估的对象、手段与内容作了规定。其次，二分法恰当地处理了科学与政治的关系，使得跨学科的风险规制变得更容易被理解和接受，专家与政府为了追求最佳规制达成了建设性伙伴关系。从某种程度上讲，风险评估仅仅是一个科学的过程而非科学的方法，正如美国国家研究理性会在其影响深远的1983年报告——以《红皮书》著称——对风险评估的界定那样，风险评估是对人体暴力于环境危害之下的潜在不利健康影响的描述。风险评估广泛奠基于科学信息。因此，风险评估被认为主要地基于科学证据和科学分析。^[30]第三，二分法中的成本收益分析方法是其在实务界占据主导地位的重要原因。在全球化规制时代，统一的规制框架解决了跨国间法律、文化与政治之间的差异问题。风险评估/风险管理二元规制过程框架作为一种不含有价值判断的中立方法，可以在任何情形下运作，即科学的相对普世性为全球性风险规制提供了知识基础。

然而，研究表明，风险评估/风险管理二元规制过程框架存在诸多问题，例如，不能有效应对科技风险的不确定性，风险评估被滥用，风险规制的实效性并未增强，等等。这主要源于传统行政规制的理念与思路，只能僵化、被动地应对风险，缺乏沟通、“就事论事”、标准模糊的科技风险规制模式不仅无益于规制科技风险，反而会制造更多的风险。谈到风险规制时，学者们普遍将特定规制框架的出现视为某一领域规制成熟的表现，但就风险规制，特别是科技风险规制而言，显然并未成为一个“成熟”的领域。^[31]因此，迥异于传统风险评估/风险管理二元规制过程框架之外的新的探索与研究变得可行。从现实而言，科技风险规制需要一系列科学学、法学、管理学等学科的专业，学术研究的多元性、多向度性促使人们建构不同的框架和模型以规制科技风险，传统风险规制框架的科学主义与管理主义导向抑制了风险议题设置、风险沟通等规制内容的出现。传统风险规制框架中的风险评估过于关注科学方法，而非风险评估过程本身，这给政府风险管理中的制度建构带来一些障碍。二分法注重科学知识的探求，忽略了作为风险规制过程的风险评估、风险管理的内部法律规则之建构，阻碍了风险规制领域法律制度的发展。二分法将风险规制的重心放在风险评估与风险管理环节，对跨学科的知识回应陷入困境。例如，风险评估环节行政主体关注的是探求风险评估的科学方法，而非风险评估过程本身，这无疑为其他领域专家、公众与决策者深入探讨科技风险设置了技术障碍。

（2）三分法。三分法是目前关于风险规制研究的主流分析框架，更是风险规制实践不可或缺的过程，行政机关履行风险规制职能主要围绕三个过程展开。沈岿教授提出“无论哪种情形、哪个层面的风险控制都离不开风险评估（识别、估算与评价）、风险管理（研究制定和采取降低或避免风险的计划、方案及措施）与风险沟通（利益相关组织体或个人之间传递风险及风险防范信息）”，并认为政府的公共风险评估、管理与沟通应当更加全面、系统、广泛和专业。^[32]

笔者认为，风险沟通被引入风险评估/风险管理二元规制框架主要有两方面的原因，一是风险的科技化程度、范围与危害后果的不断扩大。专家无法依据现有科学知识对特定科技风险做出准确的判断，规制机关的行为需要“决策于未知之中”。如何保障规制科技风险的决策与行为有效落实成为摆在行政机关面前的重要课题。为了使相对人对规制决策与行为有更多了解，提高决策与行为的可接受性，最终实现良好规制，风险沟通被引入风险规制体系。二是当前世界民主政治发展要求国家回应利益相关者参与风险规制之诉求。保障公民宪法赋予的权利成为现代行政法发展的必然趋势。同时，风险评估、风险沟通与风险管理相互结合能够更好地实现行政目的，“作为风险分析或监管框架之中重要一环的风险评估，是风险管理、风险沟通的前提与基础。没有科学上可靠的风险评估，风险沟通会成为流言、谣传，风险管理也会如同无源之水、无本之木，失去可依托的真实基础。”^[33]风险沟通为风险评估与风险管理活动提供了民主力量，使行政机关的风险规制活动拥有更强的正当性基础。而作为民主性考量的风险沟通与科学性考量的风险评估之结果的风险管理才会兼具科学性与正当性，也会更有效地实现规制目标。

（3）五分法。为回应民众对科技风险规制活动民主性与科学性的担忧，行政主体必须反思传统科技风险规制过程中三分法，将科技风险议题设置与标准制定纳入科技风险规制过程框架。在传统科技风险规制框架下，行政机关、依法成立的科技风险管理机构的行为或决策并不对外公开或公开不充分，民众仅是决策与行为的被动接受者。关于将何种科技风险纳入规制范围，为何对其实施规制的讨论仅被局限在行政机关工作人员与专家内部。这一模式在实践中产生了不少问题，民众质疑专家决策的科学性，特别是对于大部分依据现有科学技术水平无法确定风险属性与风险大小的科技发明与应用，反对声浪从未停止。而对于科技风险评估，民众的好奇心也致使他们希望了解更多的内容。传统科技风险规制框架无法满足上述要求时，理论革新与制度改良便顺理成章。于是，理论界在研究中将科技风险议题设置与科技风险标准制定也纳入科技风险规制框架之中。这就是科技风险规制的五分法。^[34]

科技风险议题设置将行政机关决策与行为的对象公开，经由法定程序与民主讨论决定，旨在加强科技风险规制活动的规范性、民主性与可接受性。传统科技风险议题设置多为行政主导型，民众无法获悉议题范围、内容与确定依据，只能被动地接受并负担遵守与配合义务。不断涌现的邻避运动已经无形中瓦解了内部议题设置的正当性基础，为应对风险、危机而产生的“适应性治理”理论^[35]要求传统政府转向回应型政府，将行政决策与行为过程公开，以公民的外部监督促进行政合法与效能的有机统一。因此，科技风险议题设置开始被纳入科技风险规制框架之中。

将科技风险标准制定作为一个环节纳入科技风险规制，也是为了回应民众诉求，顺应现代法治政府与服务型政府的发展潮流。在传统科技风险规制法制中，标准制定通常被视为行政主体的内部行为，并不属于行政法的调整范围。传统的科技风险标准大多由政府主导制定，行政机关通过吸纳技术精英获得知识和信息优势，整合信息和技术资源，实现“超越私人利益而为了公共利益制定标准”^[36]。但在实践中，科技风险标准并不完全是科学的，“在技术标准制定过程中，政府不一定能成为公共利益的代表”^[37]，利益集团、行业协会、专家往往会对其施加压力，加之科技风险标准制定的程序性与民主性保障机制本就不健全，导致了科技风险标准存在滞后、残缺不全、标准间相互矛盾等问题，进而影响了整个科技风险规制活动的合法性与正当性。2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修订后，此类行政行为也因间接关涉公民、法人与其他组织的合法权利而被纳入可诉范围。受法制发展与实践要求影响，笔者将科技风险标准制定作为科技风险规制的重要组成部分并从行政法视域加以讨论，希望通过提高科技风险标准制定的法制化水平，建构兼具科学性与正当性的科技风险标准制定制度来强化我国科技风险规制的法治化水平。

（4）其他划分方法。依据不同的判断标准，可以将风险规制过程分为不同的阶段。进入21世纪以来，风险规制研究方兴未艾，不同学者就自身所学与学科归属提出不同的风险规制研究框架，而风险规制作为一门综合性学科也并未形成相对确定的知识体系。作为风险的一部分，科技风险规制过程框架亦是如此。不同组织机构、学者提出繁芜的分析框架，如有学者认为风险识别、登记、预防等也是风险规制过程必要的组成部分^[38]；又如，美国总统和国会风险评估与风险管理委员会于1997年提出的风险规制框架，将风险的利益相关者参与置于风险规制的核心，提出风险交流应贯穿于风险规制框架的整个环节。^[39]美国有学者提出风险分析体系，将风险评估、风险交流与风险管理视为有机集合的风险分析系统，并将风险分析原则作为食品安全治理的基本原则之一，该风险治理的类型方法后来被日本等国家实务届所采纳。^[40]此外，有些学者在分析风险规制时，将风险登记^[41]、风险识别^[42]、风险感知^[43]、风险认知^[44]、风险分配^[45]等划分到研究的分析框架中，其中不乏关涉科技风险的研究。

总结而言，不同的分析框架自身并无优劣之分，关键在于研究者、规制者能否妥善地解决规制过程中不同阶段或部分间的衔接。笔者认为，从科技风险规制过程而言，规制的过程框架之建构不宜设置得过于宽泛或狭窄，“任何问题被设定得过宽、过窄或不契合，那么这一方案将遭遇同样的困境”^[46]。只有从行政法律制度与科技风险规制的情景理性出发，结合实践要求，才能实现科技风险规制过程框架的科学性、合法性、合理性与可接受性。由于风险识别、风险感知、风险认知等更多属于规制行为的前提，或是属于单纯的技术性工作，不宜从行政法视角开展研究。而风险登记、风险分配则只是科技风险评估与管理制度的部分内容，不具有单独划分为规制阶段的必要。因此，笔者采用目前学界认可度较高的“五分法”作为研究的逻辑起点与分析框架。回归至行政法视阙，无论何种框架或模型，我们需要理解的不是本身，而是在该框架下理解科技风险的本质和要求，运用专业知识建构相应制度，虑及科技风险规制过程中不同阶段可能出现的现实情形。为此，将行政过程论引入科技风险规制的全过程，借鉴应急管理中“关口前移”理念，将科技风险规制的关口前移，把风险议题、标准制定、沟通等内容纳入规制框架，并从行政法的权义结构剖析行政机关、企业、科研组织、公民等主体在风险议题设置、风险标准制定、风险评估、风险沟通以及风险管理中的职权（权利）职责（义务）。(www.xing528.com)

2.科技风险规制过程的界定

从不同学科出发，科技风险规制过程的含义可能有所不同。从管理学来讲，风险规制过程是公众和专家运用各自所掌握的关于风险的事实和价值进行交涉、反思和选择的过程。^[47]科技风险规制过程就是指不同主体基于各自掌握的关于科技风险的事实和价值，通过有组织的行为，依据明确的制度规则进行治理的行为。而行政法学中的风险规制过程更多关注作为行政过程的风险规制中的权利义务关系之产生、发展与消灭，进而将具体科技领域的风险规制法视为调整行政法律关系的动态过程之法。为了分析科技风险规制过程，可以借鉴日本行政法中“行政过程论”，^[48]将科技风险规制过程类型化为科技风险议题设置、科技风险评估、科技风险标准制定、科技风险沟通及科技风险管理五大阶段（见下图）。

图1-1　科技风险规制过程类型

（二）科技风险规制过程的特征

作为规制过程的科技风险具有时间与空间上的不同特征。作为动态的过程，科技风险规制过程具有时间轴线上的交互性与往复性，空间轴线上的统一性与指向性，两者共同构成科技风险规制过程的基本特征。

1.空间轴线上的统一性与指向性

科技风险规制过程的统一性与指向性旨在说明，科技风险规制过程是一个统一的、立体的行为体系，对其的研究也应当基于立体空间的考量，而非平面的、只针对规范文本的干瘪描述。这是因为，具体的科技风险一定发生在特定的空间下，必然存在对应的行政权力与公民权利，必然会对社会部分或全部成员产生影响，如果对科技风险规制过程的研究不从社会空间出发，无疑是“纸上谈兵”。从空间角度来看，科技风险规制过程发生在政府讨论、决策与行为领域，科技风险经由特定规制主体实施具体规制措施。例如，无论是转基因技术风险，还是核能技术风险，风险的影响对象均为普通民众，都需要行政机关实施规制，而两种科技风险的规制过程是统一的，即如果政府欲实施规制，则两种科技风险在空间上需要经过行政机关的议题设置、标准制定、评估、沟通和管理等环节。

科技风险规制过程在空间上的指向性是指作为立体的规制过程，科技风险规制过程指向特定的对象，包括行为、技术等，而指向对象也是立体的、不断运动变化发展的。如果政府欲对特定科技风险实施规制，则应当考虑产生科技风险的主体、行为、结果等立体内容，而不应只针对科学技术本身。例如，政府在规制转基因技术时，必须从转基因技术的实验空间、转基因产品的市场化空间、转基因技术可能导致的责任空间出发，而不应只考虑单一环节、单一主体。科技风险规制过程的指向性表明，正如科技风险必须指向特定的空间一样，科技风险规制也必然指向特定的空间，而在这一空间内发生的行为及由此产生的社会关系，则是行政法调整的对象。

2.时间轴线上的交互性与往复性

从时间角度来看，科技风险规制过程是动态的，各方主体的权利与义务处于博弈与演进之中。一方面，不同的规制行为相互承继与衔接，共同组成科技风险规制的全过程。科技风险管理活动的开展必须基于前置的评估，而评估则需依据一定的标准，科技风险议题设置、标准制定、评估与管理与科技风险沟通则是交互进行的。例如，如果政府欲对人工智能技术中的自动驾驶技术风险实施规制，需要经过议题设置、评估等交互承继环节。另一方面，同一规制行为蕴含的行政法律关系也在不断形成、发展与消灭。科技风险规制产生的各种法律关系绝非静态的，而是动态变化的，不同阶段产生的法律关系必然有所差异，这正是行政过程论的实践基础。例如，针对核能技术风险的规制，行政机关、科研机构与公民在标准制定阶段会产生科研生产与合法经营权保障、对公民引导宣教与生命健康权保障等行政法律关系，而一旦核能技术中的某项技术突破实验室，通过行政审批进入生产环节，行政机关、企业与公民等基于风险沟通与管理活动会产生其他行政法律关系。

科技风险规制过程在时间轴线上的交互承接性仅存在理想类型之中，实践中诸多科技风险会伴随着科技进步、经济发展与风险认知等因素的发展而不断变化，其内含的不确定性、表现形式的多样性与后果的极端性等特征也要求规制主体（行政机关）在实施规制中谨慎决策，因此，作为科技风险规制过程的不同规制行为与类型化后的不同阶段可能在时间轴线上循环往复。特别是面对部分危害可能性极高或可能危害结果极大的科技风险，民众的恐慌是无法避免的，一旦沟通无法达成合意，行政机关应当重新考虑议题的合理性、标准的安全性、评估的科学性，甚至在极端情形下，科技风险规制过程会戛然而止，例如，在江门鹤山“核燃料项目”事件中^[49]，行政机关与民众多次沟通后均无法达成合意，最终鹤山市政府的上级政府江门市政府以正式文件确认取消该项目。