科技风险规制的基本内容及行政法问题研究

（一）规制的含义

规制是一个具有多重含义的概念。它已经在经济学、政治学、管理学和法学等学科中广泛运用。从该词的起源来分析，它属于外来词，是regulation或regulatory的意译，在国内也有学者将其翻译为“管制”“监管”等，其中，早期法学译作常用“管制”，后来逐渐演进为“规制”。在《辞海》中，规制的含义有三种。其中，第三种含义与笔者的研究密切相关。即在以市场经济体制、机制为基础的经济环境下，以规范、调整与改善市场经济活动导致的失范问题（广义的市场失灵）为目的，政府干预和干涉企业、科研机构、社会组织与公众活动的行为。

1.经济学中的含义

经济学领域首先引入“规制”概念。美国经济学家施蒂格勒认为“规制作为一项规则，是对国家强制权的运用，是应利益集团的要求为实现其利益而设计和实施的”^[1]。经济学家卡恩认为，作为一种基本的制度安排，政府规制是对该种产业结构及其经济绩效的主要方面的直接的政府规定。比如，进入控制、价格决定、服务条件及质量的规定，以及在合理条件下服务所有客户时应尽义务的规定。^[2]可见，在经济学领域，规制的前提与主要目的是为了应对市场失灵，它是政府通过一定的方式，将行政权力介入市场经济活动之中，干预市场主体的活动，从而建立规范、有序的经济秩序，达到促进市场经济良性发展，实现经济效益最大化目的的政府规范性干预行为。

2.管理学和政治学中的含义

在管理学和政治学领域中，我国学者陈富良认为，政府规制，是指政府部门依据有关法律，通过认可和许可等手段，对企业的市场活动施加直接影响的行为。^[3]余晖则认为，规制是指政府的许多行政机构，以治理市场失灵为己任，以法律为根据，大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决手段，对微观经济主体（主要是企业）的不完全的市场交易行为进行直接的控制和干预。^[4]可见，在管理学和政治学的领域中，我国学者对规制的界定主要聚焦于规制主体与规制手段方面，对规制的界定更加具体，理解也隐含了较强的法律色彩。

3.法学，特别是行政法学中的含义

在法学领域，作为动词的“规制”常用于法律行为或过程，即依规而制，突出行政机关的控制、调整与管理活动，但也包括服务、给付与自我约束等内容。作为名词的“规制”一般表示为法律规范或规则，即由具有立法权的机关制定的旨在调整特定领域社会关系的法律、法规、规章或规范性文件。例如，日本《振动规制法》《关于危险物规制的规则》等诸多法规范直接由“规制”构成。^[5]从行政法角度考察“规制”的含义对研究将起到基础性、前提性的作用。美国法社会学家塞尔兹尼克认为，规制是指一个公共机构针对具有社会价值的活动进行的持续、集中控制。规制是在认为市场行为具有社会价值，需要保护和控制时，才对其进行规制。规制也远非单纯制定一部法律那样简单，它强调持续、集中控制，因此，成熟的规制常常被定义为三方面基本元素的结合：制定规则、监督与检查、执行与制裁。^[6]在我国行政法学界，学者杨建顺教授在1995年中国法学会行政法学研究会年会上首次正式使用“规制”这一概念，并将其理解为规范、制约之意。^[7]此后，规制、规制行政、行政规制、社会性规制等用语逐渐为行政法学、政治学等领域普遍使用。进而，规制与治理一道开始慢慢取代管理成为公法学，特别是行政法学界研究的高频用词。有学者认为，行政法体系中调整行政机关对具有较强社会公共性的私人行为的规制之法律、法规、规章与规范性文件应归属“规制行政法”新领域、新类型，^[8]由此，规制^[9]与传统行政行为中的处罚、强制、给付等存在鲜明区别。作为现行公法学界最流行的词汇之一，“规制”意指国家行政机关基于授权制定具体法律规则并依规则对特定行业或领域实施调控与管理的活动，其被视为“对私人财产权、意思自治等原则的否定”^[10]。

笔者认为，行政法中的规制，是指行政规制，指国家行政机关或者法律规范授权组织依据行政法律规范，通过采用各类抽象的或者具体的行政行为来对某种活动加以控制和管理的活动。它可能涉及对相对人权利、自由等的限制。它也蕴含着规范性、权利保障性、合作与强制并重性、责任性等特征。

（二）科技风险的基本内容

科学技术是各类自然科学及其应用的技术领域^[11]，是反映自然、社会和思维发展规律的知识体系和人类在认识、改造自然的实践中积累起来的经验、知识的总称。^[12]一般认为，高新科技主要包含六大领域，即新材料技术、新能源技术、生物技术、信息技术、海洋技术与空间技术。^[13]根据德国著名社会学家贝克的观点，“当科学进入实践时，便面临它们自身客观化的过去和现在——科学自身是它们要去加以分析和解决的现实和问题的产物与生产者。以这种方式，科学不仅被当做一种处理问题的源泉，而且是一种造成问题的原因。……科学发展的风险似乎以更高比例在增长。”^[14]的确，曾经用以解决现实问题的科技正在制造着越来越多的风险，科技风险已经逐渐成为风险社会的主要表现形式。与传统风险相比，科技风险在概念、特征、属性与分类等方面均具有独特意涵。

1.科技风险的定义

科技风险的概念历经“传统风险——技术风险——科技风险”演进。早期的科技风险仅被局限地理解为“科研过程中所造成的环境污染等方面的社会风险”^[15]。进入21世纪以来，部分学者认为科技风险是现代社会“科学理性”与“社会理性”断裂的结果，并将其分为三类，即由科学技术及其应用所造成的风险（科学技术的风险）、影响科学技术的风险（科学技术外部风险）、科学技术本身的风险（科学技术内部风险）。^[16]近年来，陆续有学者提出“科技风险”概念，学术界也越来越关注科技风险的产生、表现特征、社会影响与根源等问题。不少学者从具体科技风险类型出发研究科技风险的预防、治理等问题。在行政法学界，不少学者从行政法角度论述政府的科技风险预防职责以及政府的科技决策规范与程序问题，科技风险交流的民主性与跨专业问题，科技风险的责任分担问题。^[17]但从现有研究成果来看，法学界关于科技风险并未提出明确概念界定，只是笼统地将之描述为科技发展带来的不确定性，并通过纳米、转基因、生物工程等实例佐证其概念。诚然，对“科技风险”这一包容万千而又形态多样的研究对象予以界定孰非易事，但学术研究必须有明确而规范的对象。因此，在总结前人研究的基础上笔者认为，“科技风险”，是一种“人为制造的风险”，主要来源于人为的科技发明、创新与应用，并由科技自身或经济社会因素建构导致的社会危害的可能性。科技风险限定为由科技引发的风险，包括科技本身与科技的经济社会建构所产生的风险，但不包括可能引发社会公共安全事件的政治风险、社会风险与商业风险等。^[18]

2.科技风险的特征

科技风险除了具有一般社会风险的不确定性、公共性、潜在危害性等属性外，还具有自身独特的一些属性。

第一，影响的全球性。从范围和规模来看，科技风险的影响已大大超越传统风险所能波及的范围。科技风险发展大致经历了四个阶段。^[19]第一阶段，20世纪五六十年代，主要涉及核武器、杀虫剂等科技风险。第二阶段，20世纪70年代，这一阶段主要涉及工业污染、公共卫生等领域的科技风险。第三阶段，20世纪80年代到21世纪初。在该阶段，苏联爆发切尔诺贝利核泄漏是标志性事件。由于此次核电厂爆炸事故，造成大量放射性核物质泄漏，使得科技风险的问题成为一个全球性关注的焦点。第四阶段，21世纪初至今。科技风险逐渐被人类社会普遍确认，以转基因生物技术、人工智能技术、网络技术等为代表的高新科技在给人类社会带来极大便宜、效益的同时不断制造着环境、生态、伦理等风险。科技风险的范围也不断扩大，从核辐射、环境污染、疾病逐渐扩展到生物技术、基因工程、人工智能。人们对科技风险的研究和讨论也不断深化，不同阶层、不同文化背景的人都参与其中。随着高科技以及其带来的后果和负面影响越来越多，人们已经开始意识到，科技风险是全球性的，一旦失控，任何人不会幸免。例如，2011年日本福岛核泄漏事件发生后，在韩国、中国、菲律宾等国家也造成了巨大的社会恐慌。^[20]

第二，危害后果的高度不确定性。对于高科技（如核技术、克隆技术、转基因技术等）风险而言，其危害后果往往难以计测，即便是专业的科学家也很难确定科技风险的存在、表现可否控制等问题。不同于传统因自然灾害引发的风险，科技风险的高度不确定性更多源于人为的不确定。科技风险的表现形式、危害可能性等将伴随人的行为而不断变化。简言之，这种高度不确定不仅包括科技本身引发的技术不确定性，更包括人为的不确定性。科技风险危害后果的不确定性源于两方面原因：一方面，源于科学家都无法预知下一刻他们将发明什么科技产品，普通人更难知晓。科技发明与应用究竟会对人类、环境产生何种影响，人们只有在影响发生后才会知悉。正如有评论家讲到的，当发展着的科技生产力忽略、脱离开民众精神力的时候，就会丧失它应受人控制并为人服务的真正本质，而变成与人对立的人的异化力量。^[21]例如，转基因生物技术发明到应用已经有数十年之久，科学界仍未对其“是否有害”这一不确定性作出准确判断。另一方面，源于科技发展的速度已经远远超过人们的预测，科学也渐渐进入无知领域。自第二次工业革命后，被称作美国新保护活动的“先知”、“美国新环境理论的创始者”的奥尔多·利奥波德在其哲学论文集《沙乡年鉴》中讲道，“今天的国民假定科学可以解释一切，同样的，科学家确信他们没有，因为他们永远无法完全理解如此复杂的物质机理。”^[22]无论是社会理念、认知，还是人的行为都只能在身后追赶科技发展，例如，人工智能技术打开了社会的新领域，智能医疗、智能社区、智能物联等新事物均需要新的规则来调整。此外，“高度不确定性”本身就意味着高度的风险，面对公众深感恐惧而欲求更多信息的科技风险，当权威机关无法提供相关信息或行政决策于未知时，这本身就在制造着恐慌与忧虑。

第三，潜在后果的极端性。从损害可能性程度分析，科技风险的潜在后果往往是不可计算的。核能技术风险、网络技术风险、基因工程技术风险、新化工技术风险以及其他科技风险的危害已经或将超出以往任何时代人们的想象力，进而严重威胁整个人类的生存和发展。虽然科技将人类活动的效率提升到了新的高度，但唯科技论孕育的“无目的的物质至上主义”使得人们忽略、漠视与科技伴生的风险。单向度技术目标的价值取向往往以牺牲民众安全、健康等权利为代价，甚至导致科技主导人类的危险境地。特别是进入21世纪以来，以信息科技引领的一些新工具制造的风险在潜在危害后果方面表现得更为极端。人工智能技术的广泛应用，有可能会减少人为操作失误的风险，而极端的、系统性的、不受人为控制的风险正在放大。例如，自动驾驶汽车作为人工智能技术的典型代表，它的智能系统可以有效避免因驾驶人疏忽、疲惫等导致的交通事故风险，但一旦自动驾驶汽车的技术系统或后台电脑系统发生故障，风险的规模与范围将不可估量。

第四，表现形式的复杂性。科技应用与未来可能造成的危害间具有复杂关联性，科技风险的潜在危害通常难以计测，这就造成了科技风险比一般社会风险更复杂，更会给相关规制主体带来极大挑战。不同于已知的危险、隐患与传统风险——人们通常可以在其发生之前做出主观预测或判断，但对科技风险发生与否、发生时间、地点与结果等的复杂性很难准确获知。以转基因食品风险为例，民众通常难以直观地理解或者相信特定机构出具的证明转基因食品安全性的技术指标、单位、剂量，甚至专家之间对之都未能达成一致。即使假设转基因食品会对人体遗传、免疫等系统产生风险，专家们也无法可靠地证明危害产生的时间、大小。总体而言，科技风险表现的复杂性会因不同科技之特性而有所不同，复杂性既包括危害后果难以预测与计量，也包括危害结果复杂多变等。

第五，社会效应的集聚性。新奇事物总是更容易吸引全社会的视线，从核能技术、转基因技术，到人工智能技术、网络技术，科技发明与应用的风险引发着巨大的社会轰动效应与恐慌效应。普通民众一般对未知事物会有更多的关注，加之21世纪以来媒体产业特别是自媒体产业的高速发展，科技风险一经出现变成为全社会关注的焦点。从高危化学技术领域的化工安全事故导致谈“化”色变，日本福岛核事故导致群众的谈“核”色变及由此产生的邻避困境，到对转基因技术认识误区导致的谈“转”色变，以科学技术产业为代表的科技风险一次又一次集聚了全社会的目光。而社会效应集聚的背后，必然会滋生更多的失真信息、不实报道，进而干扰政府与民众的正确判断，给科技发明、创新与应用带来社会阻塞，更给政府的科技风险规制制造外部困难。(www.xing528.com)

3.科技风险的主要分类

第一，依据来源为标准的分类。根据科技风险产生来源不同，可以将其分为三类：一是由科学技术发明与应用造成的风险，即科学技术制造的风险。例如，人工智能技术的出现在给经济发展与人类社会进步带来巨大动力的同时也制造了各种风险，包括机器人广泛应用可能引发的失业危机、系统智能化可能引发的系统性灾难等风险。二是影响科学技术的风险，即科学技术的外部风险。基于某些外部因素可能导致科技应用项目产生危害的不确定性，例如，转基因生物技术本身并无风险，现有科学也无法证明转基因生物技术产生的转基因食品的风险，但不同群体对其风险性的争议却可能产生社会危害。此类风险也可被称为社会建构的科技风险。三是科学技术本身的风险，即科学技术的内部风险。某些科技发明时就具有高度的不确定性，本身便可能导致巨大的社会危害，如可燃冰、核能等新兴能源本身就具有相当的不确定性，导致其可能无须外部因素作用便可能产生巨大的社会风险。

第二，依据风险要素与不同科技领域为标准的分类。依据风险要素与科技领域标准，可以将科技风险分为生物领域、能源领域、化工领域、网络领域与物理领域的科技风险等。其中，生物科技风险中的转基因技术风险、化工科技风险中的化学品技术风险、能源科技风险中的核能技术风险等均属于当前我国社会转型期挑动公众敏感神经的科技风险类型。根据要素与领域不同进行的科技风险分类符合现行科技风险规制体制之要求，条块结合的科技风险规制体制可以有效应对单一要素或单一领域的科技风险。然而，根据要素与领域的分类也具有一定弊端，主要表现为某些科技风险可能关涉两个或两个以上科技领域，该分类无法涵盖特定科技风险的全部特征，如具有单一生物性要素的转基因技术风险就涉及农业、食品、医学等各个领域。

第三，依据风险是否被发现，以及是否需要规制机关规制为标准的分类。依此标准，可以将科技风险分为显现的科技风险和潜伏的科技风险。显现的科技风险指已有证据证明某项科技可能存在危害性或科技风险未被发现但存在相似的风险致害事件，需要规制机关采取规制措施，如对二甲苯技术风险、核能技术风险、网络开发技术风险等；潜伏的科技风险指的是虽具有高度不确定性但风险的危害可能性并未显现，规制机关无法通过现有证据确定某项科技是否需要规制，也未采取规制措施的风险，如人工智能技术风险、手机通信与基站技术风险等。

4.科技风险与风险的关系

从形式逻辑而言，科技风险属风险的下位概念。科技风险属于现代社会最为常见的风险类型。不同于传统社会，伴随经济社会的高速发展，以科学技术为代表的先进生产力给人类社会带来诸多益处的同时，与此相伴随的科技风险亦愈来愈多。核能风险、转基因风险、通信辐射风险、高危化学风险等日渐成为当前我国乃至世界最普遍的风险类型。从时间流线来看，这些风险均为现代科学技术爆发后的产物；从表现形式来看，这些风险普遍以高新科技为载体，因此，科技风险已经成为当前社会的核心问题之一，也是当前风险的最主要表现形式。但我们必须注意到，科技风险是历史发展的必然产物。自第三次工业革命之后，特别是网络时代的到来，科学技术日渐成为经济社会发展的关键。科技在“成功地对付错误、过失和对它们的实践的批判”时发挥了指导性作用，但与此同时，“对错误和问题成因的预测使我们现在必须将科学和技术看做问题和过失的可能原因”，这被贝克形象地称为“初级科学化”与“反思的科学化”^[23]。可是，毋庸置疑的是，历史发展是不可逆的，人类不可能因“反思现代化”而否定并摒弃科技的发展与应用。历史规律表明，科技将以更快速的方式前进并影响人类社会，或许不仅仅是为了抵御不断增多的科技风险，更是源于人类精神的不安现状与超越的欲望。

（三）科技风险规制的基本内容

1.科技风险规制的含义

众所周知，政府规制、市场控制、个人分担是治理风险的基本方式。^[24]然而，经验表明，在科技风险领域，市场自我控制会导致失灵，个人也难以承担科技风险的极端后果。这是因为，一方面，科技的发展与应用转变了生产方式，促进生产力的提高，其本身就是市场主体追逐利益的工具与手段。资本的逐利性正是利益集团将科技风险抛之脑后的关键所在，这就让市场自我控制风险处于动力不足的状态。另一方面，不同于传统社会中的风险，个人难以分担科技风险的不利后果。这是由于，科技风险的固有不确定性决定了风险规模的全球性、表现形式的多样性与危害后果的极端性，个人难以承受科技风险的可能危害后果，也难以承担规制科技风险的任务。此外，不同于西方的政府规制，我国的政府规制具有独特性。西方国家政府规制的目的是“弥补市场失灵”，其建立在市场经济制度较为发达的基础上。而我国的政府规制则以“主权在民与依法行政的统一、行政效率与公平正义的兼顾、政府干预与市场机制的平衡”^[25]为目标和要求。由此，我国的科技风险规制必须以政府为主导。

然而，仅仅依靠政府来规制风险有时也会失灵。当前我国正处于转轨期，社会矛盾频发，科技风险转化为社会危害的可能性以及科技风险规制的难度均高于历史上任何时期。单靠政府规制科技风险将面临“高成本、低收益”的必然困境。这是因为，一方面，传统风险规制手段中的行政处罚、事前审查等直接规制行为虽然具有规制效率较高的优势，但对科技风险所属载体的科技项目以及整个经济活动会造成较大负面影响；另一方面，受美国、欧盟等“新治理”思潮影响^[26]，当代我国行政法越来越注重行政的指引、激励功能，通过合作和动态规划应对风险，且将科技发展与应用的主动权交由市场本身，但在实践中经常遭遇政府被“利益集团俘获”与科技产品的危害后果由公众“买单”的境况。政府规制科技风险的难题在于，如何调适预防科技风险与阻碍科技进步间的冲突与共生。可见，科技风险规制不应仅由政府、市场一方或双方承担，更应包括政府、非政府组织、企事业单位、社会公众等多元主体，共同参与、合作规制。

经过上述分析，笔者认为科技风险规制^[27]是指包括政府（行政机关为主，法院、立法机关等）、非政府组织、企事业单位、社会公众等主体在内采取的针对科技风险议题形成、标准制定、评估、沟通、交流和管理科技风险的活动，从而实现预防、规避、消灭科技风险的目标。如果从过程角度来考察：科技风险规制其实包括科技风险议题之设置，科技风险标准之制定、科技风险评估、科技风险沟通和科技风险管理等五个环节。在当前我国语境内，科技风险规制的主要思路是为了防范可能导致的社会危险，保障人民生命财产安全，而对特定领域的公民、法人与其他组织附加义务或限制权利与自由的行政活动。科技风险规制旨在维护公共利益，其实现形式并不拘泥于负担性行政行为，还包括行政指导、行政合同等“软”措施。特别是针对风险高度不彰的特定科技项目，过于硬性与强制的规制措施不仅无益于保障人民生命财产安全，更可能导致“南辕北辙”的结果。

2.科技风险规制的属性

科技风险规制的属性是指特定主体，比如，国家行政机关、社会公共组织等运用各种手段预防、避免和消除科技风险的活动所蕴含的内外在属性。

第一，灵活性。它是指对于何种条件下需要规制科技风险、规制哪一种科技风险、采取何种措施来规制科技风险、何时需要规制科技风险等问题，规制主体享有较为充分的自主性裁量权。这主要是因为诸多科技风险的危害可能性不彰，是否需要采取规制或规制措施的强弱很难有明确、量化的标准。以转基因生物技术为例，即使是民众极度恐慌的转基因食品，截至目前也没有任何权威机构可以证明其危害性，故是否对其采取规制措施，政府拥有一定的自主考量空间。

第二，暂时性。它是指科技风险规制机构作出的各种决策，会因为环境的变化、新知识或技术的出现而变化，从而在很大程度上表现出阶段性特征。科学技术的快速发展变化导致科技风险的表现形式、危害等也不断变化，规制机构必须及时调整规制手段，此时，原有的规制手段自然被废止。例如，随着人工智能技术的发展，民众对人工智能的威胁感知不断加深，他们通过各种手段要求规制机构改变原有的鼓励与放任态度，果断采取规制措施预防人工智能技术风险。

第三，预防性。它是指即使对于潜在损害和原因之间缺乏因果关系的结论性证明的科技风险，科技风险规制机构也应当积极的、创造性的采取预防措施来遏制、消灭或控制科技风险。对于大部分科技风险而言，危害可能性与科学技术的应用间并不存在直接因果关系，如人工智能技术的推广与应用并不会直接导致系统性失业与社会的不稳定，但机器人智能化水平提高后的作业优势使得企业越来越倾向于使用机器人，适龄劳动力的大范围失业必然导致社会的不稳定。此时，预防性属性要求规制机构预见科技风险的未来发展态势，预先采取规制措施。

第四，评价性。它是指不同的规制主体对于哪些科技风险需要监管、监管到何种程度、个体需要承担哪些义务等涉及风险决定的问题，带有强烈的主观性。不同主体对特定科技风险评价可能有很大差异。科技风险具有高度不确定性，规制机构在科技风险议题设置中必须通过价值判断确定议题。科技风险标准制定主体也无法仅从科学性方面制定出无人质疑的标准。评估主体做出的科技风险识别、特征描述、暴露评估等行为也具有很强的主观性。科技风险管理主体的个人偏好也可能影响规制措施的实施。评价性来源于主体的主观评判，科技风险高度不确定之固有属性导致规制行为必然基于一定的主观评判而做出。例如，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）确立了转基因食品标识制度，但未禁止转基因生物技术的应用，也未说明其危害性，但《黑龙江省食品安全条例》明确禁止种植转基因作物，并禁止转基因作物种子、食品在黑龙江省范围内流通，这显然与黑龙江省的立法机关的主观评价有关。

第五，全球网络性。它主要描述的是科技风险规制主体、科技风险影响范围的全球性与内在联系的网络性。科技风险规制实践要求科技风险的规制主体不仅限于国家行政机关，还应当包括非政府组织、企业、家庭、个人和国际组织等在内的所有社会行动者。随着经济全球化的不断发展，转基因生物技术、核能技术、人工智能技术的风险不再局限于一国内部的特定区域、群体。全球网络性表现为科技风险的范围既涉及地理意义上的多层次性，从村庄、城镇、区域、国家乃至全球，也涉及群体的多样性，从学生、工人、农民到全部社会成员，更涉及领域意义上的多样性，从政治、经济、文化、社会到生态，凡是人类活动的领域都可能面临科技风险的威胁，且不同区域与群体间存在网络联结，由此，科技风险规制必须从整体着手。