研究商业贿赂的治理法律对策

商业贿赂的概念内涵是探讨如何治理商业贿赂时首先应该明确的问题。然而，开展专项治理商业贿赂行动数年以来，对商业贿赂的定义在立法、司法和学界都没有统一的意见，即使在中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》中也找不到对商业贿赂概念的界定。这导致报纸和社会舆论轰轰烈烈讨论的商业贿赂行为得不到司法上的认可，工商行政管理机关查获的重大商业贿赂案件，却招致了行为人地方保护的指责和公开的喊冤叫屈。如何认识商业贿赂的本质直接决定着商业贿赂与正当交易行为的界限，对当前和将来的治理商业贿赂工作具有举足轻重的影响。

当前对商业贿赂的认识，存在着如下几种观点：

1.隐蔽说。商业贿赂是见不得人的丑恶现象，所以，行贿者和受贿者都会极力掩盖行贿和受贿的事实，隐藏狐狸的尾巴。国家工商行政管理局在相关法规中规定，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。这种界定就是隐蔽说的代表。如果当事人“明示和入帐”，则是合法的折扣和佣金。是否“明示和入帐”是回扣和折扣的主要区别，也是认定违法还是合法的主要依据。

2.额外利益说。合法的市场交易是等价交换。如果当事人在等价交换的基础上取得的报酬之外，又给付或者索要额外利益，就是商业贿赂。经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，否则就是商业贿赂。国家工作人员拿的是政府的工资，就不能收取当事人的报酬。如果在本单位工资之外，收取了任何其他额外利益，就是受贿。

3.职务之便说。商业贿赂是贿赂的一种，我国《刑法》要求受贿者不仅要收受财物，关键是“利用职务上的便利”。利用职务上的优势，索要他人财物或者收受他人财物才能构成受贿罪。如果没有利用职务上的便利，则不构成受贿罪。所以，受贿罪的犯罪主体必须是国家工作人员和其他特定的工作人员。如果行为人无任何特定身份，不存在利用职务之便的问题，当然也不构成受贿罪。

4.物质利益说。我国《刑法》规定受贿者得到的必须是财物等物质利益，否则不构成受贿。这种财物，既可以是烟酒、金银首饰等具体的物，也可以是货币。在最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，把非公平交易得到的财物计入受贿数额。但非物质利益能否计入受贿数额或者能否作为受贿的内容予以处罚，现行法律大多持否定的态度。(www.xing528.com)

上述各种观点，都有一定的合理性，也都有各自的缺点，不足以概括商业贿赂的全部内容。

1.隐蔽说虽然抓住了大多数商业贿赂的外在形式，但忽视了商业贿赂的本质。如果我们把是否“明示和入帐”作为合法和违法的界限，无异于我们从长相上区分好人和坏人。时下的许多腐败分子之所以不敢明示和入帐，是自知所得是不义之财，意图掩盖事实和毁灭证据。如果明示和入帐就合法了，正中腐败分子的心意。当前治理商业贿赂，不仅要关注那些隐蔽的权钱交易，也要警惕打着合法旗号的公开贿赂。对于肩负治理国家职责的国家工作人员而言，要有胆量和勇气来怀疑那些通过公开招投标和签署合同完成的贿赂。笔者长期关注的一起串通投标与商业贿赂交织的案件，行贿者和受贿者就是采用公开签订合同、由中间人在招标人和投标人之间传递信息的方式狼狈为奸，中标人按照一定比例支付给中间人费用。然后中间人与招标人分赃。案件破获以后，投标人辩护的理由之一就是自己和中间人的付费都是按照居间合同完成的。

2.额外利益说抓住了受贿者利用交易机会中饱私囊的客观现实，但如何区分法律上的附条件交易和额外利益之间的界限，有一定的难度。哪些是应得的利益，哪些是额外的利益，在具体的交换环节中难以区分。从保证自由交易的角度，法律赋予了交易双方都有选择交易条件和交易后果的权利。一个权益或者利益可以同时与几个或者多个利益交换，不存在等价交换外的额外利益。在实际生活中，附赠小礼物，既是世界各地的传统，也是表示友好和友谊的标志。所以，一味把额外利益都当做商业贿赂处理有小题大做之嫌。如果把商业贿赂限定于应得利益以外的额外利益，更会让赤裸裸权钱交易的腐败分子投机取巧，为贿赂行为寻找合理理由，甚或将贿赂计入“等价交换”之内，从而更加肆无忌惮。

3.职务之便说反映出行贿者行贿的真正原因和受贿者亵渎职责的客观表现，反映了贿赂的本质，因而被我国《刑法》所采用。我国《刑法》在第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条受贿罪等罪名的规定中，都把“利用职务上的便利”作为犯罪构成要件予以规定。行为人是否利用了职务上的便利是区分贪污受贿等特殊主体犯罪与其他犯罪的界限，甚至成为合法行为和严重犯罪行为的界限。正因为这一点，有诸多法学教材将贪污受贿罪的犯罪客体表述为职务行为的廉洁性。^[1]在立法界和司法界，持有此观点的人较多。然而，看似无懈可击的观点背后，也掩盖了诸多问题。如什么是“职务”就没有一部法律或者教材介绍清楚。有的人理解为一定的官位和职位，好像只有“局长”、“处长”等带“长”的人才能受贿；有的人理解为一种国家工作人员的特定身份，如公务员或者国有企业干部；还有的人理解为从事的一种工作，主管范围内的事务有被利用的可能。更核心的问题是，从字面理解，“利用职务上的便利”应该是一种故意的作为或者不作为，即行为人违反了职责要求做了不该做的或者故意不去做该做的事情。但在司法实践中，我们并不教条地去研究如何利用了职务上的便利，我们更关心的是其是否收受了他人钱财。一个国家工作人员收受了他人财物，即使没有利用任何职务上的便利为他人谋取利益，也要按照受贿罪来处罚。枉法和不枉法历来仅是量刑的情节，而不是构成受贿犯罪的要件。在官本位日渐消退的今天，继续固守“利用职务上的便利”只会让立法和司法越来越脱节。“特定关系人”不仅扩大了受贿罪的主体，还标明“利用职务上的便利”不再是构成受贿罪的要件。关于“特定关系人”的规定，是司法弥补立法缺陷的结果。

4.物质利益说的好处就是使受贿者获得的利益可以通过数字进行衡量，进而反映出社会危害性的大小。数额较大、数额巨大和数额特别巨大的类似表述都是强调受贿数额对量刑的影响。受贿的数额越大，所处的刑罚就应该越重。物质利益说还有一个优点就是使贿赂和不正之风区别开来，从而把犯罪和一般违法行为区别开来。在司法力量有限、必须突出打击重点的时候，这一点尤为重要。行为人得到的是较大数额的物质利益就是受贿，得到的是其他无法用货币衡量的非物质利益的好处，就是不正之风。这种观点在实践中易于执行，但不尽合理。因为将行为人得到的非物质利益排除在受贿之外，有放纵犯罪之嫌。非物质利益也是人们生活中必需的东西，而且，大多数情况下，物质利益和非物质利益可以合法或者非法地直接或者间接转换。如果明确非物质利益不构成受贿，那么就给腐败分子“权权交易”提供了合法外衣。有鉴于此，当今世界把受贿内容限定于财物的并不多见。我国个别立法也出现了松动的痕迹。如2007年11月在公安部消防局发布的《公安消防部队四个严禁》中就把性贿赂作为严格禁止的内容之一。^[2]2003年，在我国香港，高级警司冼锦华因接受免费性服务而被判入狱3年，成为因性贿赂被定罪的先例。^[3]实践中，非物质利益表现的内容很多，入学、评优、提干、赋予某类资格或便利条件等等，不胜枚举。