治理商业贿赂的法律对策

国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定：①商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。②其中“财物”是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。③“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。④在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。⑤回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。⑥所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

根据国家工商行政管理总局的上述规定，法定的商业贿赂在内涵上存在以下几个问题：

首先，商业贿赂的主体限定为经营者，将大量没有合法身份从事交易活动但直接参与市场交易的自然人排除在商业贿赂的大门之外。所谓经营者是针对商品生产者和消费者而言的一个概念。它是将生产者与消费者予以衔接的桥梁，是商品流通环节的主力军。在“全民经商”的20世纪八九十年代，合法的经营者需要在工商行政管理机关办理登记、获得批准、取得营业执照。不论是农村的承包专业户还是城市里的个体工商户，取得营业执照是合法从业的前提和关键。如果没有合法手续而实施经营行为，最终会面临工商行政管理机关的突击查抄、没收和罚款等后果。改革开放30多年以来，尽管国家逐步放宽了设立企业的门槛，2004年、2013年《公司法》的两次大修，让设立公司变得更加容易，但企业必须登记取得营业执照才能合法经营的这种管理模式一直没有变。任何无照经营的人都不是合法的经营者。国家工商行政主管机关的管理对象是经营者。不取证的“倒爷”、合法单位的职工在本“八小时之外”摆地摊等，都不是经营者。这种思想上的定位，导致了实践中打击商业贿赂的先天不足。

其次，商业贿赂的内容限定为财物或者其他物质利益，给权钱交易、权权交易、权色交易等多种不公平交易逃避打击提供了借口。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。商业贿赂的主要名目就是促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金。非物质利益不能成为贿赂内容，如特殊的竞争机会、政治利益、物质和精神享受等不是贿赂。异性用色相勾引国家工作人员的行为不是贿赂。请人吃饭、喝酒、按摩、看电影等不是贿赂。当时的工商行政管理机关通常把以下几种情况作为商业贿赂处理：一是商家为了推介自己的产品而给经营者提供的商品差价以外的好处。特别是为了销售商品而提供的专用设备或者物资。如某啤酒制造商为了便于经营者销售自己的啤酒，专门定做了带有明显标识的电冰箱、冰柜或者太阳伞。二是大型商场、超市向商品生产者收取的宣传费、上架费、货物费等管理费用。三是餐馆向顾客收取的开瓶费、茶位费、包间最低消费等。为了控制物价，国家严格禁止经营者在正常标价之外收取费用或者报酬。随着时代的发展，工商行政管理机关的这些做法越来越不被社会接受。相反，人们更愿意接受当事人意思自治，只要公平合理，你情我愿，国家不应该过多干涉。如多次在中央电视台曝光的开瓶费，最终也是不了了之。相反，给他人提供汽车免费使用，在售房中给予过低的折扣、授予干股而分红等行为，虽然工商行政管理机关从未处理过，但被中纪委及司法机关当成贿赂看待。

最后，“帐外暗中”也不是商业贿赂的当然之义。尽管早期的商业贿赂大多是秘密进行的，但并不意味着公开进行的贿赂不是贿赂。当时区分合法的佣金与违法的商业贿赂主要看两个方面：一是看以公开方式还是秘密方式。明码标价，公开入账的是佣金。私底下交易，不入账或者账外账的是商业贿赂。所以，只要造假账、开假发票，基本上就可以认定为商业贿赂。二是看财物归个人还是归单位。归单位的可能合法，归个人或者少数几个人的就是贿赂。这种做法在“一大二公”的公有制主体占绝对优势的前提下有一定的合理性，但随着私营企业、合伙企业、一人有限公司等私人所有制企业的出现，这种规定明显过时。(www.xing528.com)

在此我们选取两个司法案例来增强读者的感性认识。

2013年5月6日，新华网刊登了标题为“江苏男子坐冤狱8年获补偿金2.9万元”的新闻。事情起因和主要经过如下：20世纪80年代，严发祥是江苏省盐城市射阳县手工业局下属企业的一位供销员。当时他30出头，身强力壮，头脑灵活，加上在部队服役过8年，外面门路广，营销能力强，是当时射阳相当有名的供销能手，购钢材、调煤炭、销产品，没有严发祥办不到的事。据严发祥回忆，1980年前后，射阳县海洋渔业公司带鱼大丰收，但销售困难造成库存积压很大。时任公司党委书记、经理的江波找到他，告诉他目前公司里带鱼的库存量比较大，沿海一带销售形势不好，请严发祥帮他们公司与内地省份的单位或水产部门联系联系，如果有人要，以0.5元一斤的价格给严发祥，不管卖出价是多少，都是严发祥的，这里面包括运输费用和劳务费，没有固定工资。当时带鱼在射阳只卖0.25元一斤，0.5元一斤已是当地价的双倍了。严发祥考虑到北方省份的价格肯定比这儿高得多，于是答应帮着联系看看。之后，严发祥联系上了宁夏回族自治区银川市的一家企业，以每斤0.62元的价格，一下子销出去近10万斤带鱼。这本来是一件非常顺利的大买卖，生意谈成了，鱼也运出去了，品质验收也过关了，可让严发祥没有想到的事情发生了：公司出具的发票上的价格是0.5元，而销售给宁夏的价格是0.62元，这当中0.12元的差价没有发票，因此对方无法付账。这下可难坏了严发祥，如果是附近的地方自己辛苦一趟也就算了，可这几千里的运费和自己的食宿费都在这0.12元的差价里，家里上有老下有小，自己根本无法垫付。“于是我回来把情况向江波作了汇报，他当时觉得不出具正规发票人家确实没法支出这笔钱，于是就指示下属一水产部门帮助我开具了3份每斤价格为0.62元的发票。后来，宁夏也以0.12元/斤付给了我差价，共计10 448.40元。”让严发祥想不到的是，就是这3张发票，让他蒙受了不白之冤。当时正处在计划经济向市场经济的转型期，几十年来一贯不变的计划经济模式在人们的头脑中已根深蒂固，严发祥的“投机倒把”行为在当时还不为社会普遍接受。因此严发祥在1983年以诈骗罪被判处14年有期徒刑，后改判为8年。服刑期满后，经过不断申诉以及新证据的出现，最终于2008年被盐城市中级人民法院宣告无罪。

2013年11月30日的《温州晚报》及温州网都对一起冤案进行了报道，标题为“温州少有的冤假错案：区委书记推销带鱼成要犯”。30多年前的媒体是这样报道的：“案犯田垄大队农民许道安，勾结大队支部书记、田垄农副产品加工厂负责人许良相，盗用‘田垄农副产品加工厂’名义，通过温岭县泽国化工厂供销员林仙友、临海东湖化工厂供销员黄忠海、新疆某测量队蒋锐铨、上海国际贸易信托公司朱衡文（已逮捕）等人的关系，于1980年12月先后与新疆石河子食品公司、新疆昌吉回族自治州农垦局签订供应带鱼1200吨，价值144.7万元的合同。他们骗取预付款50万元后，四处活动，在本县、洞头、温岭、玉环等地套购大批带鱼。在执行该合同首批22.2万多斤咸带鱼办理发货手续时，即被查获，冻结了尚留的预付款32万元。原清江区委书记夏林有积极参与该集团活动。”这个在今天看似非常普通的一次贸易，就是因为经营者没有合法身份，所谓“田垄农副产品加工厂”，其实是个无资金、无厂房、无设备、无人员的“四无”工厂，最终定性为“投机贩卖带鱼集团”。1982年4月28日，在城关召开万人宣判大会，对13名涉案人员分别判处有期徒刑2～8年不等。

直到21世纪初，中央电视台“3·15”晚会还在将开瓶费作为主要声讨对象。虽然得到了部分消费者的认同，但最终演变为消费者协会与餐饮协会两个组织之间的争论，司法机关都无能为力。对于大型商场收取的上架费、推介费等费用，工商行政管理机关曾经不遗余力去制止，甚至动用公安机关，但最终还是不了了之。