治理商业贿赂的有效法律对策

1.商业贿赂的外延内涵界定不准确，导致对商业贿赂的本质把握不清。当前关于商业贿赂的定义只出现在1996年11月国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中。商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这个定义的逻辑形式是商业贿赂是某种贿赂的行为，它实际上并没有回答什么是商业贿赂。但从其第5条“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定以及回扣与折扣、回扣与佣金的区别来看，是否明示和如实入帐是判断是否构成商业贿赂的标准。按照工商行政机关的解释，只要经营者在正常的价格之外给付了其他物质上的好处，就是行贿；在正常的价格之外收受他人的好处就是受贿。所以，工商行政管理机关将以下几类案件当做商业贿赂来打击：啤酒制造商向代理商、经销商支付的促销费和无偿提供陈列啤酒的冰柜、太阳伞等行为；大型超市向供货商收取的上架费、选位费、店庆费等行为；餐饮企业向消费者收取的“自带酒水”的开瓶费。这几类案件在各地都有典型案例，各方意见不一。值得思考的是，工商行政管理机关按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》处罚的案件，大部分都出现了被处罚人公开叫屈喊冤的情形，社会舆论毁誉参半，司法机关也没有完全支持工商行政管理机关的观点。^[23]究其原因，商业贿赂的外延、内涵界定不准确，导致对商业贿赂的本质把握不清是主要原因。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定，商业行贿受贿行为由工商行政管理机关依法处罚，“构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”。但实际生活中，被工商行政管理机关认定的商业贿赂最后被追究刑事责任的很少。主要原因是不同部门、不同法律对商业贿赂本质把握的重心不同。行政法律与刑事法律脱节的后果就是工商行政管理机关等行政执法部门与司法部门的意见不一致，无法形成治理商业贿赂的合力。

2.刑事法律规定有不尽合理的地方。《刑法》关于贿赂罪的入罪条件设置过严，入罪门槛高，致使许多应当被认定为犯罪的行为无法入罪。《刑法》关于受贿罪的规定过于严格的主要表现为：

（1）受贿罪主体限定过窄，个体社会成员收受他人财物的行为不构成受贿。非国家工作人员受贿罪并不意味着任何人都可以成为该罪名的主体。只有国家工作人员，公司、企业或者其他单位的工作人员才能成为受贿罪的主体。不仅普通的社会群众不是受贿罪的主体，有职务上的优势且可以直接带来经济利益的仲裁员、评标员、裁判员、见证人等特定身份的人员，如果没有其他法定身份，在法律上也并没有明确对其犯罪主体身份的规定。正是基于这一缺陷，许多腐败分子的家属以做生意为名，大肆受贿索贿。

（2）行贿受贿内容限定于数额较大的财物，得到他人提供的非物质利益不能作为受贿罪处罚。行贿者得到的可能是物质利益，也可能是其他非物质利益，但受贿者得到的必须是物质利益，且这种利益法律规定须可以计价。收受财物以外的非物质性利益不能作为贿赂犯罪处理。比如性贿赂、荣誉、提供特殊商业机会或优厚的商务条件等。尽管最高人民法院和最高人民检察院在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中部分扩大了刑法中关于受贿内容须为财物的限制，但仍然限定在物质利益的范围。正因为如此，个人消费公款买单的现象还是屡见不鲜。对于只是口头承诺没有实际交付的受贿未遂，我国法律中也未作出规定。

（3）受贿的手段限定为“利用职务上的便利”，没有利用职务上的便利，而是完全出于自愿的赠与和接受不是贿赂，这为非职务受贿找到了托词。如行贿者和受贿者之间以老乡、同学、战友之类的友谊为借口，抑或找到生病、乔迁、升学、诞辰、婚丧嫁娶等理由。“合法报酬”、“礼尚往来”是行贿受贿者最容易找到的托词。利用他人职务、利用将来或者过去的职务而收受贿赂也难以找到追究其责任的法律依据。

（4）行贿受贿的目的限定于“为他人谋取利益”，只收钱不办事，难以处以受贿罪。《刑法》强调行贿必须出于谋取“不正当利益”之目的，受贿必须建立在“为他人谋利益”的对价基础上。行贿者为了合法目的送给他人钱财或者受贿者没有为他人谋利益，以行贿罪或受贿罪定罪似为不妥。本该依法予以打击的犯罪行为，最终只好归纳到不正之风的“口袋”之中。对那种放长线钓大鱼的早期贿赂，法律却望尘莫及。

3.重惩罚轻预防的做法使腐败分子有恃无恐。重惩罚轻预防的做法主要表现在：

（1）只注重用刑罚手段来处理那些已经构成犯罪的人，对有犯罪苗头或者有犯罪嫌疑的人，则无人过问，因商业贿赂而被追究民事责任和行政责任的更少。有不少的腐败分子是“边腐边升”。要么平步青云、官运亨通，要么身陷囹圄、身首异处。为什么我们能够宽容那些有犯罪苗头甚至轻微违法行为的人，个中原因与诸多因素有关。有一种很有代表性的观点认为，商业贿赂是市场经济制度不健全、经济发展到一定时期的必然产物，与转型社会所产生的“逼良为娼”的机制有很大关系，该观点称“我们不能将制度缺陷所造成的恶果让一个人来承担”。甚至还有观点认为，商业贿赂是搞活经济的“润滑剂”。这些观点的潜台词无非是商业贿赂是“大环境”使然，作为犯罪处理，多少有不公正之嫌。这类观点偏颇之处，在此无须赘言。总之，对收受贿赂的人必须实行“零容忍”，不能任由他们随波逐流，跟风附势，演就“潜规则”。

（2）商业贿赂的报案率、破案率低，因而承担责任的风险较小。由于无犯罪现场，而且多为无被害人的犯罪，加上行贿受贿者利益的一致性，导致商业贿赂的报案率、破案率都很低。低廉的机会成本让行贿受贿者可以反复上演一幕幕权钱交易的丑剧。有些行贿者只要“搞定”一个当权者就可以衣食无忧，也有受贿者将受贿得到的钱财再次行贿。现在有一种很怪的社会现象：大部分腐败分子被抓以后，不是反思多行不义必自毙的报应，而是认为自己“得罪人了”、“不走运”、“命中有劫”，不自行检讨忏悔，却去求神拜佛。对那些已经走上不归路的腐败分子而言，受贿财物多多益善，从未考虑过“有吃有喝”而就此罢手。

（3）对行贿者和受贿者打击的力度不同，导致刑法执行结果迥异，虽然有人承担了严重的刑事责任，但并未起到一般预防的作用。行贿者刑事责任轻，受贿者刑事责任重。由于受贿多是打击的重点，往往对行贿者网开一面。如2005年3月，中国建设银行股份有限公司原董事长张恩照突然离职，随即被曝出其受贿400余万元的丑闻，并被判处有期徒刑15年。据《商务周刊》调查，上海茂盛集团早在1995年就对张恩照领导下的建设银行上海市分行行贿过。张恩照的学生、三支行行长崔小菊因为一个很小的案子，将同是张门生的已退休的前任支行行长章作斌、在任副行长江风英和另外一个倪姓高管受贿的行为交代了出来。最后查明，上述三人各受贿120万，行贿者就是上海茂盛集团。但由于得到了某些人的个别“关照”，上海“公路大王”刘根山及上海茂盛集团的行贿行为并未受到法律追究。^[24]阜阳中院先后三任院长尚军、刘家义、张自民被判入狱，但一些行贿者却毫发无损，仍然戴着买来的“乌纱帽”。特别是何涛、李松涛先后行贿15次，行贿金额数万元，该行贿事实不仅写进了判决书，还被安徽省政法委编撰的《社会主义法治理念教育》收录，供各级领导干部学习，但这两名行贿者却仍然当选为人民法院院长。^[25]2007年12月，电信设备巨头阿尔卡特朗讯就涉嫌在中国行贿一事同美国司法部和美国证券交易委员会（SEC）达成调解协议，该公司将支付250万美元罚金。而此案牵涉到的近千名中国电信行业的高管人员，迄今尚无人因此受到中国司法机关的调查。^[26]

4.机构多头、职能分散也是造成对商业贿赂打击不力的原因。根据相关法律和政策规定，对于行政工作人员的一般贿赂案件，由监察局负责调查和提出处理意见；对于党员干部的违法违纪行为，一般由党组织的纪律检查委员会负责；对于构成犯罪的商业贿赂案件，如果是国家工作人员受贿，由人民检察院进行侦查，如果是其他人员受贿，则由公安机关负责侦查；对于市场交易中的商业贿赂，则主要由工商行政管理机关来查处。同时，不同的罪名，构成犯罪的涉案金额起点也不一样。受贿罪是5000元，非国家工作人员受贿罪是2万元，单位受贿罪则需要20万元；个人行贿罪的起点是行贿数额在1万元，对单位行贿需要10万元，单位行贿需要20万元。看似公平的背后，隐含着司法机关的无奈：大事化小，小事化了，以罚代刑，法不责众。

【注释】

[1]据香港《大公报》统计，从2003年至今，先后有22位全国人大代表被罢免，失去代表资格。同时，有7位全国政协委员被撤销资格。22位人大代表分属于13个省市，其中湖南省最多，有4人；河南其次，有3人；江苏、广东、四川、湖北各有2人；上海、天津、黑龙江、安徽、福建、山东、江西各有1人。7位政协委员，则分别来自6个领域。其中全国青联有2人，一是国家统计局局长邱晓华，二是上海社保案核心人物张荣坤。其余5人是韩桂芝、吕德彬、经济界的四川省副省长李达昌、医药卫生界的郑筱萸、工商联的李品三。参见“29位全国人大代表、政协委员因财、官、色落马”，载中国新闻网，最后访问时间：2008年2月16日。

[2]见中央纪委负责起草，中共中央办公厅、国务院办公厅共同签发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》（中办发[2006]9号）。

[3]“郑筱萸获极刑背后”，载《中国经营报》2007年7月14日。

[4]2007年5月30日，针对当前查办违纪案件工作中发现的新情况、新问题，中央纪委特对国家工作人员中的共产党员提出了八项严格禁止的要求，如“严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股”、“严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，　‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资”等。这个决定有时被简称为《反腐八项禁令》。最高人民法院、最高人民检察院还专门就此作出司法解释，保证上述禁令的执行。

[5]“朗讯涉嫌在华行贿将支付250万美元罚金”，载中国新闻网，最后访问时间：2007年12月25日。

[6]“湖南郴州原副市长雷渊利一审被判死缓”，载http：//news.sina.com.cn/c/2006-09-06/09439949318s.shtml，最后访问时间：2006年9月6日。

[7]“江苏建设厅厅长党组书记徐其耀涉嫌受贿被逮捕”，载《扬子晚报》2000年12月22日。(www.xing528.com)

[8]“安徽宣城市委原副书记杨枫用MBA知识管理情妇”，载http：//www.dahe.cn/XWZX/gn/t20060726_590282.htm，最后访问时间：2006年7月26日。

[9]“河南交通厅16年4厅长落马　廉政宣言意义遭疑”，载《中国青年报》2002年10月22日。

[10]“张昆桐被新乡市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身”，载中国新闻网，2001年3月27日。

[11]“因坦白和重大立功，湖北荆州市中级人民法院以受贿罪判处石发亮无期徒刑”，载《法制周刊》2006年8月14日。

[12]“原灵璧县公安局长一边疯狂敛财一边频上光荣榜”，载《民主与法律时报》2006年11月13日。

[13]“最高人民检察院详解2006年商业贿赂5大特点”，载http：//news.xinhuanet.com/lianzheng/2006-12/13/content_5478440.htm，最后访问时间：2006年12月13日。

[14]中央治理商业贿赂领导小组办公室举行第二次新闻发布会，中央治理商业贿赂领导小组副组长兼办公室主任、监察部副部长李玉赋通报了20起商业贿赂违法犯罪典型案件。参见“中国通报20起商贿案件　张恩照受贿案居首”，载中国新闻网http：//news.china.com/zh_cn/domestic/945/20070215/13944096.html，最后访问时间：2007年2月15日。

[15]在庞家钰腐败案件中，冯家山饮水工程只是冰山一角。他在金融等其他领域也有“杰出”表现。庞家钰腐败案件被称为2007年陕西省高官落马的标志。参见“陕西省政协原副主席庞家钰一审判狱十二年”，载中国新闻网，最后访问时间：2008年6月28日。

[16]本起案件是作者全程关注的案件。该案的发案不是因为商业贿赂而是因为涉及国家的核机密和核安全，商业贿赂只是附属产品。

[17]2008年1月22日，新华社公布一条消息，云南省红河哈尼族彝族自治州建水县的人大代表李卫红为了当选曲江镇副镇长，自2007年12月中旬以来，陆续向建水县曲江镇各村委会共计50余名人大代表行贿，给每人送去了香烟20条，全部物品价值共计90 100元，经举报后被逮捕。同年2月18日，《检察日报》报道了“湖南祁东老板一晚‘批发’280个红包贿选人大代表”的新闻，“老A是湖南衡阳祁东一名私企老板，同时也是69名市人大代表候选人之一，为了当选市人大代表他花去了十几万元，但在2007年11月29日进行的选举中，还是名落孙山。据悉，祁东还不是贿选的重灾区”。类似消息在每年的人大、政协换届选举中不绝于耳。

[18]“晚节不保的‘卖官书记’”，载http：//www.mzyfz.com/news/web/sjde/20081113/111213.shtml，最后访问时间：2008年11月13日。见该日的新华网和相关新闻报道，政治上的买官卖官不再是简单的个案。

[19]见2008年4月10日中央电视台经济信息联播和2008年4月13日新华网。

[20]胡锦涛：《坚持改革开放　推进合作共赢：在博鳌亚洲论坛2008年年会开幕式上的演讲》，人民出版社2008年版。

[21]2005年1月3日，中共中央下发《关于印发〈建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要〉的通知》。在该通知中明确了本原则。在2006年1月中共中央办公厅、国务院办公厅共同签发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》（中办发[2006]9号）中也强调了“标本兼治，综合治理”。

[22]我国《刑法》规定，贪污受贿的法定刑比较严重，犯罪所得数额5万元以上的，法定刑为5年以上有期徒刑，犯罪所得数额10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的处死刑。而外国的贪污受贿罪一般最高刑只有短期自由刑。如《丹麦刑法》中的受贿罪是6年以下监禁，《日本刑法》中的贿赂犯罪最高刑为5年或者7年，以重刑著称的新加坡，贿赂犯罪的最高刑一般也为5年或者7年，最高不超过10年。

[23]如2006年9月，重庆市工商局向媒体通报称，华润蓝剑（广安）啤酒有限责任公司通过付给销售商进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒，甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的，涉及金额1亿多元，涉嫌巨额商业贿赂。第二天，华润蓝剑（广安）啤酒有限责任公司则公开发表申明，指责重庆市工商局恶意封杀，以查商业贿赂为名，行地方保护之实，并要求重庆市工商局立即停止并纠正现在的错误行为。开瓶费在当下的报道中有两种含义：一是制造商给销售商的开道费，二是餐饮企业向消费者收取的自带酒水的费用。“开瓶费诉讼”成为2007年十大法制新闻热点之一，相关当事人也成为法制新闻人物，根据商务部2007年8月公布的《餐饮企业经营规范》的规定，餐馆可以公开收取开瓶费。

[24]“刘根山投资公路三部曲”，载《东方早报》2008年7月8日。

[25]“行贿事实曝光，　‘乌纱帽’照戴”，载《中国青年报》2008年3月31日。又据新华社2008年4月14日消息，在上述文章见报后，安徽界首市和颍上县人大常委会经研究分别决定，将界首市人民法院院长何涛和颍上县人民法院院长李松涛调离司法岗位。

[26]“朗讯涉嫌在华行贿将支付250万美元罚金”，载中国新闻网，最后访问时间：2007年12月25日。