如果经过一段时间的谈判并且没有结果,专利持有人往往会起诉,但不作送达,仅仅是将起诉书副本寄给被告人作为最后通牒,这可算是诉讼的前期。一些出口企业由于不熟悉美国的司法制度,往往采用中国诉讼的经验,以为对方既然已经开始诉讼了,就没有必要谈下去了,实际不然。未送达阶段对于谈判的成功也至关重要,在这个阶段,原告虽然已经使用花费了一定的律师费用,但显然原告认为问题还没到达非诉不可的地步,双方仍旧存在很大的和解可能,如果双方进行赔偿费数额上的交流并达成合意,仍有可能谋求和解。而现实中,许多企业在这个阶段可能因为不熟悉美国诉讼制度,或是意气用事,错过了和解的一个好机会,最终致使对方起诉书正式送达。
一旦收到起诉书之后,行业内就算是进入诉讼初期了,此时大部分被告应该已经确认自己是否侵权了,当然不排除有些被告此时仍是懵懵懂懂。在侵权与否这点上,美国与国内的判断标准其实是很接近的,被告如果不侵权当然没有问题,但若不能确定自己是否侵权,则应当立即做好以下两件事:
一是停止销售。停止销售并非承认侵权,而是降低可能的赔偿金额,特别是恶意侵权的惩罚风险,在有替代品的情况下,尽量使用替代品进行销售。在有信心产品不侵权的情况下,可以鼓励客户仍然购买现有产品,必要时可为客户提供补偿(indemnification)的保证,承诺在客户被起诉侵权时承担一切责任,以确保销售不受影响。
二是立刻聘请律师。诉讼一旦开始,被告需要在很短时间内进行起诉状答复,在时间紧迫的压力下,很多被告往往在匆忙中草率地选择律师。一个需要值得注意的问题是:很多被告基于信任选择了之前出具不侵权意见书的律师作为委托律师,这其实是有风险的做法。因为这些律师很有可能成为案件的重要证人,在案件进展到一定程度后被要求回避,被取消代理资格,致使被告非常被动。[4]
一般说来,大的公司可以通过投标的方式进行竞价选择律所,小的公司一般只能靠国内事务所多推荐几家,竞标时可以要求美国的知识产权律师事务所出具诉讼方案,挑选委托机构应当考虑以下几点:(www.xing528.com)
交流:即使是最好的事务所接受委托,如果无法与之充分交流,也未必会有好的结果,故而候选事务所最好有了解中国语言、文化或习惯的专利律师或者律师助手,否则应当要求竞标律师事务所说明平时如何与我国企业进行交流;应当保证候选事务所能够有与委托方充分交流并取证的方法,尽量选择有以往代表我国企业在美诉讼的经验的事务所或者律师。
管辖地:候选律师所在诉讼的管辖法院地最好有办公室,应当有律师熟悉管辖法院的规则(local rules),最好有律师曾经在本案法官前出过庭。
专业技能:候选律师所有谙熟知识产权诉讼业务并具备相应技术背景的律师,首席出庭律师最好是选择不要太过年轻的白人律师。
费用:与国内律所收费不同,美国律师事务所往往按小时收费,而时间的长短取决于案件的复杂程度、原被告诉讼的力度以及案件调解的早晚,所以在案件初期很难提出一个准确的费用数字。一个完整典型专利诉讼花费的律师费30万~80万美元。挑选律师事务所时,注意考虑律师费收取方式的灵活度,并应当要求候选律师事务所提供详细费用的项目表,要相信事务所服务的内容本来就包括满足客户对花费项目的知情权。另外,要适当借助内部律师的帮助,如果被告是大型公司,公司的内部顾问律师可以帮助确定诉讼时间的计算。一般公司如果没有熟知美国诉讼程序的美国律师作为公司内部顾问律师,可以要求候选律师所确定一个费用范围,并对于超过一定时间的工作采取预先批准的方法来解决。
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