美国版权法明确规定,除了是表达性作品之外,作品还必须是原创性的。原创性顾名思义就是自己创作的,但是要求非常低,只要作品不是完全抄袭的,其中含有自己创作元素便可,曾经有一个案例法院判一幅赝品具有原创性,因为法官认为,作品是画家徒手复制大师作品画出来的,就算是赝品,也是作者通过自己对大师作品的理解,然后按照这种理解重现在媒介上的,其中原创性的存在是不言而喻的。
在原创性方面值得关注的,有编辑作品(compilation)和衍生作品(derivative work)两种特殊形式,两者都是对已有的材料进行加工,以产生新的享有版权的创作作品。
编辑作品指由收集汇编此前已有信息而形成的作品。例如名录、数据库和清单。这类作品所含信息并不是编纂者的原创,甚至不享有版权。但是如果对信息进行创造性的选择、安排和表述,那么可以将其视为是一部原创的、享有版权的作品。
对比性的案例有“费斯特出版公司诉乡村电话公司案”(Feist Publications,inc.v.Rural Telephone Service Co.)和“奥德怀尔公关公司名录”(O'Dwyer's Directory Public Relations Firms)。在美国最高院审理前者时法官们的意见高度一致,其由大法官奥康纳判决为:“虽然该电话公司确实拥有该电话簿其他部分的有效版权,但是白页名录缺乏必要的原创性,达不到一部受保护的编辑作品应具有的条件。”而一家地区法院却判决认定后者是一部享有版权的编辑作品,“因为该名录的每一个条款含有一家公司的名称、地址和员工名录,纯粹是机械式的信息,缺乏构成版权的必要的原创性。但是奥德怀尔在收集清单和决定哪些公司够条件收入名录方面的创造性工作,足以使该名录作为一个整体成为一部享有版权的编辑作品”。(www.xing528.com)
衍生作品(derivative work)就是从某个作品派生出来的另一种形式的作品,或者同一种形式不同的演绎方式的作品,比如说将一部小说改成游戏或是将文章翻译成为外国文字。一方面因为衍生作品来源完全基于原来文章,所以原作者拥有衍生作品的版权;另一方面衍生作品作者又必须对既有内容增补足够多的原创性、创造性内容,这样被创作出来的衍生作品,必然具备足够的原创性和创造性,所以衍生作品的作者拥有衍生作品的著作权。当然,衍生作品不能随意的侵犯原作品的著作权,未经许可便根据原作制作衍生作品可能构成版权侵权,这点与中国的法律是相同的。
在判断作品是否具有原创性过程中,大法官奥康纳认为:原创性与创造性不同,原创性要求不是特别严格。原创性仅仅要求作者独立地进行选择或编排,并具有一定程度的创新性即可。但事实上也可能存在着极少数作品,它们或者根本缺乏创造的元素,或者创作的元素非常微弱以至实际上不存在。[7]
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