鉴于直接通过管辖权选择条款无法根本性地防止防范WTO和ICSID管辖权的冲突,因此,只能借助其他传统的规制管辖权冲突的法律原则,如未决诉讼(lis pendens)和既判力(res judicata)原则、善意原则、国际礼让原则等。除了国际礼让原则以外,其他原则最初主要是在国内法框架内发展而来,并在国际司法实践中被不同程度地予以承认。然而,这些原则共同的缺陷在于其解释和适用的弹性很大,均受制于国际争端解决机构本身的自由裁量,而且从实践的角度看,很少有国际争端解决机构会主动放弃自己作为裁判者的地位。
例如,在常设国际法院审理的Chorzow工厂案中,法院指出:“法院在界定自身管辖权与另一司法机构的管辖权之间的关系时,不应对自身的管辖权作出让步,除非存在一项条款足以明确地可以防止管辖权的消极冲突,以使法院避免陷入拒绝给予司法救济的风险。”结合该案的具体情况,法院认为德国无法从另一法庭中获得足够的救济,因此当事方不可能具有授予仲裁庭排他性管辖权的意图。[93]此外,侯幼萍通过分析常设国际法院和国际法院的司法实践进一步指出,不同争端解决机构管辖权冲突的性质差别越大,受案法院越不愿承认当事方具有授予另一机构专有管辖权的隐含意图。[94]
具体就既判力原则而言,它是指“一个通过司法决定最终解决的问题;一项阻止相同各方就本可以在第一次诉讼中提出但没有提出的相同诉请或相同事实产生的其他诉请提出第二次诉讼的实体抗辩”。[95]该原则不但是各国国内(程序)法广为接受的一项程序原则,也是它是一项获得广泛承认的国际法规则,[96]其主要目的是防止相同当事人之间就已经作出判决的相同争议事项再次提起诉讼,从而有利于节省司法资源,也预防对立裁决的出现有损司法权威。(www.xing528.com)
然而,无论是从上述关于既判力原则的概念,还是从WTO争端解决的既有实践来看,既判力原则似乎都无力从根本上阻止其与ICSID管辖权的冲突。这是因为,目前关于既判力的理解都是从传统的管辖权冲突的标准进行界定的,主要考虑三个因素,即(1)相同当事人;(2)同一标的或争议;以及(3)相同的诉因。[97]WTO上诉机构也曾在论述WTO专家组报告时确证了上述三个条件:“我们认为,WTO专家组报告中经争端解决机构通过的未经上诉的裁断应视为对当事方间有关某一指控和被指控措施特定组成部分争端的最终裁断。”[98]而如前所述,WTO和ICSID争端解决机构所受理案件的当事人尽管从本质上可能具有一致性,但从表面上看并不完全相同,二者的诉因更是相差甚远——前者是根据《WTO协定》,而后者则是双边投资条约中的实体待遇标准。因此,WTO和ICSID争端解决机构在审理具体案件时,能否确认彼此生效裁决的既判力仍不确定。
再以国际礼让(comity)原则为例,该原则存在于很多国家的冲突法规范中,根据该原则,一国(地区)的法院应对其他国家(地区)的法院表示尊重和某种程度的遵从,包括该国家(地区)内争端解决机构的裁断。实践中,礼让原则通常在重复诉讼的情形下援引,以限制管辖权的行使;此外,为尽可能避免管辖权冲突签发跨境救济时也会援引礼让原则。[99]在ICSID受理的Southern Pacific Properties(Mid dle East)Ltd.v.Egypt案中,仲裁庭在受理案件时相关诉讼正在法国上诉法院中未决。鉴此,仲裁庭认为,“当两个相关的独立法庭的管辖权及于同一争端时,出于国际司法秩序的考虑,任何一个仲裁庭都可以自由裁量给予礼让,中止对管辖权的行使”,[100]并据此中止了仲裁程序。然而,在法国上诉法院发布裁断之后,仲裁庭仍然决定继续仲裁程序,其理由是,《华盛顿公约》规定仲裁庭应对自身的管辖权做出最终判断。[101]
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