就当前WTO与ICSID争端解决机制关于管辖权的规定看,二者在一定程度上都体现了排他管辖的精神,但并不充分。
例如,DSU第23条第1款规定:“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形,或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时,它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。”第2款还进一步规定,“除非通过依照本谅解的规则和程序援用争端解决”,WTO成员不得通过其他程度或途径对违反义务或利益丧失的情形进行确定。[85]对于此处DSU使用的“应该”(shall)这一措辞以及禁止使用其他程序的规定,杰克逊教授认为,这表明WTO争端解决是一个专有管辖机制,禁止把产生于GATT/WTO法律体系的争端提交给外部司法机构。[86]
然而,这一规定并不足以排除其他争端解决机构的管辖权。[87]首先,DSU第23条第2款的用语具有模糊性,它只是规定在违反WTO法、利益受损和目标受阻等相关问题上,禁止外部争端解决机制对此问题做出“确定”;但如果只是在解决具体问题时需要附带性地解决对WTO规则的“解释”问题,其他争端解决机制是否有权自行其是?DSU并未明确。其次,如果其他条约授予了与GATT相同的利益或采用了相同的规定,这些外部条约下设的争端解决机制是否可以独立进行裁决,DSU同样未予规定。事实上,这也是实践中区域贸易协定与WTO争端解决机制管辖权冲突的核心原因。最后,也是最为致命的一点,即便在WTO内部,相对于《WTO协定》中的某些协定而言,DSU及其争端解决机制并不总是优先或排他适用。例如,《技术性贸易壁垒协定》第14条以及附件2都对该协定项下任何事项的磋商和争端解决作出了特殊规定,而且享有优先适用的地位。[88]这表明,认为WTO争端解决机制具有绝对排他性的观点,至少从逻辑上看并不能自洽。(www.xing528.com)
同样,《华盛顿公约》关于管辖权的规定,也不足以排除WTO争端解决机制对于与贸易有关的投资措施的管辖权。为了使争端脱离外交领域进入法律领域,即实现争端解决的“去政治化”,并保护东道国免受多重诉讼的风险,《华盛顿公约》第27条第1款规定,一旦投资者和东道国同意将争端提交ICSID仲裁,就不得“给予外交保护或提出国际要求”。[89]这里的“任何国际要求”当然包含投资者母国自己主动或接受本国投资者申请将投资争议提交WTO争端解决机构解决的机会和权利;[90]如果缔约国违反该规定,在其他国际司法机构提起指控,则该机构理应拒绝行使管辖权。[91]但值得注意的是,《华盛顿公约》的上述规定系针对投资者母国而言的,对私人投资者并无约束力。换言之,如果对于一项有争议的与贸易有关的投资措施,投资者母国已先行将其提交WTO争端解决机构解决,《华盛顿公约》第27条第1款并不能阻止私人投资者将其以违反双边投资条约为由诉诸ICSID仲裁程序。[92]
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