双边投资条约对WTO体制的影响研究结果

条约文本的趋同是分别以WTO和双边投资条约为代表的贸易与投资法制一体化的重要形式。其中，包括国民待遇和最惠国待遇在内的待遇标准是两个体制不约而同的选择。下文将以国民待遇为例，分析该条款在WTO与双边投资条约实体规范一体化方面的应然价值和实然处境。

应予说明的是，之所以引入国民待遇条款这一对象来分析WTO与双边投资条约实体规范的一体化，是基于如下理由：文本分析表明，国民待遇和最惠国待遇具有共同的基点——类似情形（in like circumstances），^[47]因此，将国民待遇作为研究待遇标准的样本是可行的。此外，最惠国待遇的比较系在外国人之间展开，国民待遇则涉及本国人与外国人待遇标准的比较，后者更加实质性地触及一国制度设计的内核，也更容易引发争端——以WTO争端解决实践为例，自WTO成立到2007年底，涉及GATT1994第3条第1至4款国民待遇的争端达21例，为GATT主要条款涉诉数之首。^[48]而双边投资条约中涉及国民待遇的争端虽然出现得较晚，但也逐渐成为晚近国际投资争端的热点之一。^[49]鉴此，将国民待遇条款作为分析对象更具问题意识和研究价值。

（一）文本对比

国民待遇条款在《WTO协定》中普遍存在，^[50]被认为是WTO的基本原则之一。其中，GATT1994第3条颇具代表性，具体规定如下：

1.各缔约方认识到，国内税和其他国内费用、影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定以及要求产品的混合、加工或使用的特定数量或比例的国内数量法规，不得以为国内生产提供保护的目的对进口产品或国产品适用。

2.任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。此外，缔约方不得以违反第1款所列原则的方式，对进口产品或国产品实施国内税和其他国内费用。……

同时，GATT1994附件I还就第3条第2款作出了注释和补充规定：

符合第2款第一句要求的国内税，只有在已税产品与未同样征税的直接竞争或替代产品之间存在竞争的情况下，方被视为与第二句的规定不一致。

相对而言，双边投资条约中的国民待遇条款却颇为简洁。以美国2004年双边投资条约范本为例，其第3条第1款规定：

在投资的设立、收购、扩大、管理、实施、经营及销售，或其他处分方面，缔约一方应给予缔约另一方投资者不低于其在类似情况下给予其本国投资者的待遇。

比较上述文本可见，双边投资条约国民待遇条款的规定较为简单。相比之下，GATT1994第3条的规定不但明确了同类产品的构成条件——存在“直接竞争或替代产品之间存在竞争”，还明确了违反国民待遇的一个目的要件——“为国内生产提供保护”。具体而言：

一方面，GATT1994第2款第1句及其附件表明，在衡量是否构成同类产品时，主要标准是看竞争条件是否发生改变。换言之，违反国民待遇义务的情形，不仅指相关措施在国内外竞争者之间造成了差别化的实际后果，还包括相关措施本身损害了公平竞争预期这一可能性。事实上，早在1987年“美国1930年关税法第337节案”中，专家组就指出：“第4款中的‘待遇不低于’要求影响国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定给予有效的公平机会。”^[51]

另一方面，分析整个第3条的文本结构可以看出，第1款系本条的总括性“序言”，第2款则属于国民待遇的具体义务。其中，第1条明确提出，国民待遇的目的是反对以使用国内税和国内规章的方式实施保护主义。GATT/WTO的争端解决实践证明，这一目的的提出对于国民待遇的解释意义重大。正是基于对第1款的合理关注和正确解读，1992年“美国影响酒类饮料措施案”确立了GATT/WTO中关于“同类产品”审查的“目的与效果”标准。

在该案中，专家组指出，国内税费和规章的合法性主要应基于其目的和市场效果来判断，即相关措施是否具有善意的规范目标，以及对竞争条件的影响是否创造了有利于国内产品的保护性优势。第3条的宗旨并不是要阻止缔约方使用财政的或规章的权力去实现保护主义之外的其他目标，因此，同类产品的确定方式不能对缔约方的国内政策选择权和管理权造成不必要的侵犯。尤其是，第3条的宗旨并不是要阻止缔约方依据与保护国内生产无关的政策目标对不同产品进行分类。因此，在确定受到不同待遇的两种产品是否为同类产品时，有必要考虑这种对产品的区别是否出于“为国内生产提供保护的目的”。^[52]

“欧共体石棉案”更是明确肯定了GATT第3条国民待遇中的正当目的。在本案中，专家组在审查国民待遇时曾拒绝考虑石棉产品的健康风险因素，并认为这么做会使得GATT第20条（b）项变得毫无意义。但上诉机构纠正了这一做法，并指出，涉及健康风险的证据与评估GATT第3条第4款项下产品的竞争性存在关联关系，对于GATT第20条（b）项的审查也有意义，因为相同的证据可能发挥不同的作用。^[53]可见，尽管GATT1994关于国民待遇的规定并未直接涉及一般例外，但这一正当目的仍然是成为国民待遇审查应当予以考虑的问题。

相对于此前GATT实践中采纳的“客观标准”，^[54]“目的与效果”标准的创新之处在于，它避免了简单地基于产品的客观差异而排斥正当的诉求，而是将对产品进行区分的国内措施的主观目的及所产生的贸易效果纳入审查范围，从而将规则的正当性问题和合法性问题提到同一个层面予以考虑。^[55]换言之，它允许基于保护主义以外的正当目的，对产品进行差别待遇，从而创设了一种平衡机制。

与GATT不同，双边投资条约关于国民待遇的规定并无上述总括性要求，换言之，它并没有这种对保护主义的目的和其他正当目区别对待的平衡机制。对此，于尔根·科兹（Jürgen Kurtz）认为，这种缺失并非偶然，而是真实反映了双边投资条约的缘起：二战后，新兴国家独立运动国有化的浪潮风起云涌，发达国家为保护其岌岌可危的海外投资而大力推行双边投资条约以为其提供强大的保护。在此背景下，充分的保护和安全、禁止征收，以及充分补偿要求被视为重中之重，而国民待遇这样的相对待遇标准自然而然地被边缘化。^[56]

值得进一步追问的问题是，双边投资条约国民待遇条款中缺乏类似GATT那样的目的条款，是否意味在双边投资条约项下的国民待遇审查过程中，就不应考虑相关措施目的的正当性？

笔者认为，从条约解释的角度看，尽管其具体条款并未予以规定，但在双边投资条约国民待遇的审查过程中同样应当考察相关措施的目的，即该措施是基于保护国内投资者及其投资的不当目的，还是出于其他正当目的。作为条约解释习惯法规则，^[57]《维也纳条约法公约》第31条第1款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”随后，该条第2款对“上下文”做了进一步的定义，第3款提出了“嗣后协定”、“嗣后惯例”、“有关国际法规则”、“特殊意义”等解释因素。值得注意的是，负责起草工作的联合国国际法委员会特别强调：

委员会在该条的标题“解释通则”中使用了单数形式，强调了第1段和第2段之间以及第3段和前两段之间的关系，意图表明该条规定中的各解释方法的适用是一个综合的运作过程……当对该条规定作出整体性解读时，不应被看成在条约解释规范间设定了法律上的等级顺序。该条规定中的解释要素具有一定的先后顺序。但这是逻辑上的考虑，不是有强制力的法律上的等级顺序。^[58]

可见，在审查相关措施是否符合双边投资条约中国民待遇的要求时，考虑措施的目的具有充分的条约法依据。

而如前所述，片面保护外国投资者的经济利益，并非双边投资条约的目的和宗旨。相反，双边投资条约的序言明确表明，通过保护和促进投资这一手段，实现东道国经济社会的可持续发展才是各国缔结双边投资条约的真实动因。相应地，在一项国内措施可能引发本国投资者和外国投资者的差别待遇时，不能仅凭这一点就认定东道国违反了国民待遇，而是应进一步考察相关措施是否具有环境、卫生、公共道德等目的正当性。换言之，基于WTO与双边投资条约的目的和宗旨的一致性，双边投资条约中的国民待遇审查，完全可以也应当借鉴WTO争端解决实践中发展出来的“目的与效果”标准。

综上，WTO与双边投资条约中有关国民待遇的规定存在差异，WTO的规定在形式理性方面具有明显优势。但无论从应然价值还是从条约解释的技术层面看，都不应当影响对双边投资条约中国民待遇的审查采取类似WTO的合理实践。换言之，一项措施是否对外国投资者造成了比本国投资者更不利的待遇，不但应审查该措施是否改变了投资者之间的竞争条件，还应当考虑该措施是否具有保护主义的目的，只有同时具备上述要件，方可认定为违反了国民待遇。

（二）实践转向(www.xing528.com)

自GATT时代以来，GATT/WTO争端解决实践中涉及国民待遇的争端就屡见不鲜，专家组和（或）上诉机构在此问题上也逐渐发展出一套较为成熟的审查标准和方法——尽管这种实践并非一以贯之，并偶有反复之嫌。^[59]相较而言，双边投资条约中涉及国民待遇的争端出现得较晚，如上述所述，本来完全可以也应当合理借鉴WTO争端解决机制在这方面的解释经验，但这似乎是学理层面的一厢情愿。事实上，由于双边投资条约中投资者诉东道国这一争端解决机制的临时性和非常设性，双边投资条约中国民待遇的审查存在严重的不一致现象。

（1）早期实践

S.D.Myers v.Canada案是业已披露的第一个涉及双边投资条约国民待遇条款解释的案件。^[60]

本案案情：S.D.Myers公司是一家从事高毒性物质PCB回收与处理的美国公司。它在加拿大设有子公司，并获得美国环保署的授权，可以在1995年11月至1997年12月之间从加拿大进口PCB。但1995年11月，加拿大环境部长以PCB废物严重损害环境与健康为由签署禁令，禁止向美国出口PCB。1997年2月，加拿大再次修改禁令，放开PCB出口。其间，由于加拿大的政策变动，两国之间有关PCB及PCB废物出口的边境被关闭了16个月。鉴此，S.D.Myers公司以自己在加拿大的市场份额减少为由，主张加拿大政府违反了NAFTA第11章的最低待遇标准、业绩要求和征收条款。

在分析“类似情形”这一概念时，由于投资仲裁中对此并无先例可循，仲裁庭直接参考了GATT/WTO的判例法，其结论是：仅仅具有“类似性”并非最终结论，还需进一步考察相关差别待遇是否具有正当的公共政策理由并以一种合理的方式实施。换言之，“类似情形”的审查应采取GATT/WTO实践中发展出来的“目的和效果”的方法。仲裁庭还进一步指出，这种方法也得到了1976年《OECD国际与多国企业宣言》（OECD Declaration on International and Multinational Enterprises）和1993年《OECD国民待遇指针》（OECD National Treatment Instrument）的支持。^[61]

GATT/WTO实践中的“目的和效果”方法，在随后的Pope&Talbot v.Canada案中继续得以沿用。^[62]在该案中，加拿大政府主张，如果存在事实上的歧视，只有系争措施对外国投资及其投资者造成“不成比例的不利”时，才可认定违反国民待遇义务。对此，仲裁庭先后援引了GATT/WTO专家组和上诉机构在“欧共体香蕉案”（WT/DS27/R/USA22，1997）、“欧共体石棉案”（WT/DS135/R，2000）和“美国酒饮料案”（DS23/R-39S/206，1992）中的判决，驳回了加拿大政府的主张。^[63]在审查“类似情形”时，仲裁庭指出，应首先比较同一商业或经济部门中外国投资与本国投资的待遇，并进一步考察这种待遇差别与政府理性政策之间的联系；如果外国投资与本国投资存在“任何”待遇上的差别，只要证明这种差别待遇与理性政策之间存在合理联系，而不是出于使国内投资比外国投资受惠更多的动机，这种差别待遇也不违反国民待遇义务。^[64]

此外，在2002年Feldman v.Mexico案^[65]和2003年ADF v.USA案^[66]中，仲裁庭关于国民待遇的裁决同样体现了对WTO实践的借鉴。

（2）后来实践

Occidental v.Ecuador案是第一个被披露的拒绝在国民待遇审查中参考WTO实践的案件。

本案案情：美国Occidental公司与厄瓜多尔Petroecuador公司签订石油开发生产合同。根据厄瓜多尔税法的规定，出口商如果在出口活动中采购了本地货物，则有权获得增值税退税。但2001年，厄瓜多尔税务当局以Occidental公司与Petroecuador公司续签的合同中已经约定Occidental公司将按照石油产量一定比例获得款项返还为由，拒绝继续执行增值税退税政策。为此，Occidental公司根据美国—厄瓜多尔双边投资条约提起国民待遇违反之诉，理由是花卉、矿业、海鲜等其他行业的出口商仍然可以享受退税政策，自己的待遇显然更低。

Occidental公司提出，“类似情形”并非专指涉及相同部门营业活动的公司，还包括其他同属出口产业部门的出口商。对此，厄瓜多尔政府表示反对并强调，“类似情形”仅指属于同一部门的公司应得到相同待遇，而不应涵盖其他行业，因为增值税退税政策的目的就是为了确保不改变竞争条件，该措施也只有对相同行业才有意义。而就石油行业而言，外国公司与本国公司一样不享有退税待遇，并无任何歧视的意图或行为。^[67]

仲裁庭指出，厄瓜多尔政府对“类似情形”的理解是“狭隘的”（narrowly）：“国民待遇的目的是与国内生产商相比较并保护投资者，如果只是排他性地强调特定活动所属的部门，这个目的就无法实现。”尽管仲裁庭注意到了GATT/WTO实践关于“同类产品”的解释，但它认为，WTO法中只有直接竞争或替代的产品才构成“同类产品”的规定同样过于狭隘，在本案中并不可取。其依据是，本案中国民待遇的目的与GATT/WTO是截然相反的——前者是为了避免使出口商因为在原产地支付了间接税而在外国市场处于不利地位，而后者的目的是为了避免使进口商受到目的地国税收和国内规章的影响，从而扭曲与国内同类产品的竞争关系。^[68]换言之，GATT/WTO中的国民待遇是为了保护出口商的利益，而双边投资条约中的国民待遇是为了保护进口商的利益，这一点决定了不能对“同类产品”进行一致解释。

可见，为了实现“保护投资者（外国出口商）”的目的，仲裁庭认为，“类似情形”并不局限于直接竞争或替代的产品之间，可以包括具有相同条件的所有出口商。^[69]照此推理，所有的出口商都被可以被视为处于类似情形，而无须处于相同或类似行业，也无须与本国的国内出口商相比较。其结果是，国民待遇条款中的“类似情形”一词的范围被极端放大，甚至丧失了任何实质意义。

但在随后的Methanex v.US案中，仲裁庭走向了另一个极端，即“类似情形”意味着比较对象之间必须完全一致（identical）——尽管仲裁庭本身并不认为自己作出了这样的解释。

本案案情：美国加利福尼亚州州长发布命令，禁止在无铅汽油中使用一种名为甲基叔丁基醚（methyl tertiary butyl ether，MTBE）的催化剂，理由是该催化剂氧化后会造成空气污染，进而危害人类健康。加拿大Methanex公司是该催化剂主要成分甲醇的主要生产商。该公司认为，加州禁止使用MTBE，却并未禁止乙醇等其他氧化剂；考虑到甲醇主要由外国投资者生产，乙醇主要由本国人生产，乙醇的继续使用显然对处于“类似情况”下的外国投资者不利。因此，Methanex公司以上述命令违反NAFTA第11章国民待遇义务为由，提起投资仲裁。^[70]

仲裁庭指出，本案的焦点是，在审查类似情形时应如何选取参照物：是Methanex公司所主张的乙醇产业，还是美国政府所主张的国内的乙醇生产商？仲裁庭似乎认为二者皆可视为“类似情形”，但既然美国国内的乙醇生产商与Methanex公司处于“完全一致”的情形，将其作为最佳参照物更为合适。^[71]鉴于加州的禁令同样伤害了其本国乙醇生产企业47%的市场份额，因此，仲裁庭认定美国并未违反NAFTA第1102条国民待遇。^[72]可见，仲裁庭的裁决事实上将国民待遇中的“类似情形”巧妙地转化成“一致情形”，从而缩小了国民待遇的适用范围，放宽了国民待遇的义务标准。

对此，仲裁庭的解释是：一方面，NAFTA第1102条甚至整个投资章节都没有采取GATT第3条中“同类产品”这样的措辞，这表明，NAFTA的起草者的意图是创设一个“将贸易与投资相区别的制度”。^[73]此外，NAFTA关于“投资”的定义也将贸易活动排除在外，^[74]这也表明二者的实体规范应当相对独立。^[75]换言之，GATT/WTO实践中关于GATT第3条“同类产品”的解释方法，并不适用于NAFTA投资章节中“类似情形”的解释。另一方面，仲裁庭认为，GATT第3条关于竞争条件的要求是为了限制进口商和进口国在国民待遇方面的自由裁量权。^[76]其言下之意是，即便认为GATT第3条关于“同类产品”的解释可以在本案适用，仲裁庭选取完全一致的美国国内生产商作为“类似情形”的比较对象，这也是正确的。

（三）分析与反思

从上述实践转向可以看出，双边投资条约投资仲裁实践关于国民待遇的认定主要分为两个发展阶段。鉴于此前涉及双边投资条约项下国民待遇的案件并不多见，因此，早期的仲裁庭倾向于认可GATT/WTO的分析方法，具体表现为，在分析“类似情形”时采纳了GATT/WTO实践发展出来的“目的和效果”方法，要求构成“类似情形”需考虑外国投资者/投资与本国投资者/投资的竞争条件。尤其值得赞赏的是，仲裁庭还注意到了WTO与双边投资条约之间的制度性差异，并成功地体现在其对国民待遇的解释过程中。例如，在Pope&Talbot v.Canada案中，加拿大政府曾主张，应将加拿大受系争措施影响的本国企业作为一个整体与外国企业进行比较，以此决定外国企业是否遭受了不利待遇。对此，仲裁庭指出，这种方法毫无疑问加重了私人投资者的举证责任，因而并不合理。^[77]尽管如此，相关仲裁庭在援引WTO关于国民待遇的解释方法时，并没有对其合理性或可行性作出说明，这也为后续不一致裁决的发生埋下了隐患。

随着投资仲裁中相关争端的增多，晚近仲裁庭对国民待遇的理解也日益自信，并表现出试图摆脱WTO法规指引或限制的倾向，最常见的理由便是二者的文本规定不同。但笔者以为，以文本差异为出发点拒绝WTO法规关于“同类产品”解释的可适用性，有过分迷信文本之嫌。之所以在GATT中采用“同类产品”的措辞，而在双边投资条约中代之以“类似情形”，这是因为GATT和双边投资条约的调整对象是不一致的：前者针对作为贸易对象的货物，涉及的是静态的产品；后者则针对作为投资活动的行为，涉及投资活动的一个动态过程。在这样的情况下，要求二者采用相同的措辞显然不合理，以此作为反对二者在解释方法上的可参照性，也缺乏依据。同时，这种过度依赖文本的解读方法，还忽略了双边投资条约在形式理性方面的不足。^[78]

即便以WTO与双边投资条约的目的和宗旨不同为由拒绝在考察双边投资条约项下“类似情形”时参考WTO法，这也是一种误读。如上文所述，无论是WTO还是双边投资条约体制，都是对贸易和投资自由化发展路径的肯定，通过保障私人贸易商和投资者的财产权，增进私人、国家和国际社会的财富和福利。与此宗旨相对，GATT1994和双边投资条约中的国民待遇应旨在反对贸易和投资保护主义，其核心是确保竞争性条件——只不过GATT1994在关于第3条的注释中明确提出了这一点，而以简约著称的双边投资条约并未言明罢了。相应的，Occidental v.Ecuador案和Methanex v.US案在此问题上走向了两个极端。

在Occidental v.Ecuador案中，仲裁庭以其他部门仍存在退税政策为由，认定石油开采部门撤销退税政策的做法违反了国民待遇。然而，仲裁庭却忽略了这样一个简单的事实，即这两个对比的经济部门之间并不存在任何竞争关系，也就不属于“类似情形”；即便认为厄瓜多尔政府撤销石油开采部门的退税政策有所不当并违反了双边投资条约保护投资者这一宽泛的目的，仲裁庭以违反国民待遇为由“施以援手”也显然属于法律适用不当。而在Methanex v.US案中，仲裁庭认为，“类似情形”只能在类似的外国投资者与国内生产商之间进行比较，将“类似情形”这一概念“偷梁换柱”为“同一情形”，从而肯定了美国政府的抗辩理由，即国民待遇的功能只是禁止基于国籍的歧视。这种对“类似情形”的解释，不但缺乏文本和规范依据，而且可能导致一种严重的可能性，即国民待遇义务将对所谓“事实上的歧视”（de facto discrimination）无能为力。不妨试想这样一种情形：如果美国国内市场上的甲醇都原产于外国厂商或进口占据绝对优势，而本国厂商在乙醇生产上占据绝对优势。显然，美国加州政府禁止生产MTBE的禁令会使本国的生产商获得竞争优势，并排挤外国的甲醇生产商（因为MTBE是甲醇的主要生产原料）。而此前，无论是GATT/WTO时代的专家组，^[79]还是Pope&Talbot v.Canada案的仲裁庭，^[80]都明确肯定，包括国民待遇在内的非歧视待遇不仅反对法律上的歧视（de jure discrimination），也反对事实上的歧视。显然，Methanex v.US案的仲裁庭对其推理方法和裁判结果的负面效应估计不足，并反证了其对“类似情形”的解释存在误差。

Occidental v.Ecuador案和Methanex v.US案仲裁庭在国民待遇审查问题上之所以偏离了之前S.D.Myers v.Canada案等仲裁庭的实践，表现出抗拒和误读GATT/WTO解释传统的苗头，一方面可能是由于裁判者不熟悉双边投资条约文本的特征以及WTO的法理，^[81]另一方面，也反映了双边投资条约和WTO这两个体制由来已久的分割历史。^[82]此外，双边投资条约和WTO争端解决机制的组织差异也对此起到了推波助澜的作用。尼古拉斯·迪马西奥（Nicholas DiMascio）和约斯特·鲍威林（Joost Pauwelyn）两位学者甚至认为，WTO专家组和上诉机构的成员往往由深谙国际贸易规则的外交官和专家组成，而投资仲裁庭的成员则隶属于一个新兴共同体，他们对私人投资促进经济发展充满笃信，对传统的WTO先例并无太高的忠诚度，因而在投资仲裁中往往特立独行。^[83]