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国际仲裁成果:ICSID与WTO管辖权冲突的理论分析

时间:2023-08-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:最后,尽管WTO与ICSID这两种争端解决机制具有不同的当事方——前者是在国家之间展开,后者则涉及私人作为当事一方,但这同样可能引发管辖权冲突,其核心在于私人与国家的核心利益和身份代表上的一致性。需要说明的是,WTO与ICSID争端解决机制在管辖权方面的冲突,与当前学界讨论较多的WTO与区域贸易协议争端解决机制的管辖权冲突存在差别。

国际仲裁成果:ICSID与WTO管辖权冲突的理论分析

囿于国际贸易法制和国际投资法制相互独立的演进轨迹,国际贸易争端和国际投资争端的解决机制也截然迥异。国际贸易争端普遍适用国家间的争端解决机制。当前,得益于WTO的一揽子谈判成果,涉及WTO涵盖协定项下权利和义务的争端,均可由WTO成员诉诸WTO争端解决机制予以解决。[182]与此不同,《华盛顿公约》为私人投资者与东道国政府之间的国际投资争端创设了一种新的解决模式,即允许私人投资者直接起诉东道国政府,并交由特设的国际仲裁庭解决。对此,《华盛顿公约》第25条规定:“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。”

可见,国际贸易和投资争端的解决具有“双轨制”特征。鉴于二者在管辖权的性质(强制管辖v.合意管辖)、当事人的身份(国家之间v.国家与私人之间)以及适用对象(贸易争端v.投资争端)等方面存在差异,两种争端解决机制本应并行不悖,平行发展。然而,晚近国际经济争端本身以及争端解决机制的发展,却使得二者的管辖权存在重叠和冲突的可能。

首先,由于国际贸易与投资一体化的不断深入,贸易和投资争端之间的界限日益模糊,WTO和ICSID争端解决机制的适用对象出现重叠和交叉。例如,与贸易有关的投资措施不但会因其投资属性而成为ICSID仲裁机制的审查对象,也可能被视为与《TRIMs协定》不符而成为WTO争端解决机构的裁判目标;如果一国未能履行其在《TRIPS协定》项下的知识产权保护义务,其不但可能被诉诸WTO争端解决机构,也可能因违反双边投资条约项下的待遇标准而被诉诸ICSID仲裁机制;此外,关于“商业存在”这种典型的国际直接投资形式的争端,不但可能引发GATS项下的国家间争端解决机制,提供服务的服务提供者也可能以跨国投资者的身份诉诸ICSID项下的私人诉东道国政府这一投资争端解决机制。总之,在国际贸易与投资一体化的背景下,一项管制措施很可能具有投资和贸易的双重属性,受影响的主体也可能具有服务提供者和投资者的双重属性,从而同时触及WTO与ICSID这两种看似截然不同的争端解决机制。

其次,在国际投资自由化浪潮的推动下,各国的双边投资条约政策普遍趋向于放松管制,对于国际仲裁管辖权也由原来的“逐案同意”转变为单方一次性概括同意,从而使得ICSID对于投资争端享有事实上的强制管辖权。在这种情况下,私人投资者既可以以违反双边投资条约为由,将一项与贸易有关的投资措施提交ICSID仲裁庭裁决,也可以与此同时或在此之后策动其母国将同一争议提交WTO争端解决机构处理,通过“挑选法院”(forum shopping)实现双重获利的目的。(www.xing528.com)

最后,尽管WTO与ICSID这两种争端解决机制具有不同的当事方——前者是在国家之间展开,后者则涉及私人作为当事一方,但这同样可能引发管辖权冲突,其核心在于私人与国家的核心利益和身份代表上的一致性。就WTO争端解决机制而言,尽管享有正式当事方身份的只能是WTO成员政府,然而,私人却是国家间贸易争端的主要推动力量,例如,美国的私人团体通常依据美国贸易法中的“301条款”策动政府提起WTO诉讼,而欧共体(欧盟)的利益团体则主要根据《欧共体贸易壁垒条例》(EC Trade Barrier Regulation)进行类似操作。[183]许多WTO争端都是以所涉及的相关公司的名称命名的,例如“柯达富士胶卷案”、“巴卡第—马提尼酒案”等,这从一个侧面反映了大多数WTO争端的私人根源。[184]在一些重要经济部门和关键领域,WTO所涉及的产业利益实际上就是WTO成员内特定或少数居于垄断地位的公司利益。例如,被誉为WTO以来“最重大、最复杂的案件”的“欧共体—大型民用飞机案”和“美国—大型民用飞机案”表面上针对的是欧美对其国内大飞机生产商补贴的合法性之争,其实质是空客公司和波音公司这两大飞机制造巨擘的生产能力和市场份额之争。再如,“中国—电子支付服务”也是美国VISA公司和中国银联两大企业为争夺中国信用卡服务市场份额而爆发的战争。对此,在“美国301条款案”中,专家组直言不讳地指出了WTO法纪保护私人经济利益的价值取向:“就整体而言,GATT/WTO的首要目标之一实际上就是创造某些能够促使私人活动欣欣向荣的市场条件。”[185]正是从这个意义上看,双边投资条约与WTO争端解决机制的当事方在实质上是一致的,只不过在后一程序中,由WTO成员方政府代表其国内私人利益团体应诉。[186]

可见,传统上,国际公法层面的管辖权冲突是在国家间争端的语境下论述的。这种惯性思维源自1648年《威斯特伐利亚和约》及其开创的一种以民族国家为权威来源的国际法律秩序。在这种法律秩序中,私人等非国家行为体在国际法中并无一席之地,而只能沦为国际法的客体。[187]然而,私人与国家间投资争端解决机制的出现,打破了主权国家对国际法运行机制的垄断,并加剧了国际争端解决机构管辖权冲突的复杂性。就本书的考察而言,尽管WTO与ICSID争端解决机制在管辖权的性质、当事人以及适用对象等方面存在差异,但在国际贸易与投资一体化的背景下,以及争端解决过程中国家与私人利益的一致性,二者管辖权存在着冲突的潜在可能性。

需要说明的是,WTO与ICSID争端解决机制在管辖权方面的冲突,与当前学界讨论较多的WTO与区域贸易协议争端解决机制的管辖权冲突存在差别。后者基本上是针对同一性质的贸易争端而言的,而本书所针对的则是鉴于贸易与投资一体化现象而导致的可能同时引发WTO与ICSID这两个争端解决机制的争端。尽管在部分学者看来,这两个争端解决机制在救济方式上存在差别——WTO只提供面向未来的以纠正不符措施为主的救济,而ICSID则进一步为当事人提供具有溯及力的补偿——并据此认为二者属于互补的关系,[188]但在笔者看来,如果同一项政府措施引发了这两个争端解决机制,不但会引发当事人(尤其是私人投资者)双重诉讼的可能性并造成司法资源的浪费,还可能在事实认定、法律的适用和解释以及裁决等方面产生冲突,因此,仍然属于理应避免和协调的管辖权冲突现象。

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