虽然一般例外与根本例外都是为保护非经济价值而实施的例外条款，但从文本看，二者的差异显而易见：首先，GATT1994第20条一般例外的序言并不适用于根本安全例外，亦即在援引根本安全例外时，没有“不构成任意或不合理歧视”以及“不构成对国际贸易的变相限制”等条件；其次，某些双边投资条约的根本安全例外还保留了援引方自行判断的措辞（it considers），从而比一般例外更具主观色彩。正因为如此，GATT1994第20条的援引条件被认为理应更加宽松。[151]
但GATT/WTO和ICSID的争端解决实践表明，在审查例外措施的必要性方面，ICSID仲裁庭在总体上坚持了比WTO争端解决机构更为严格的审查标准。具体而言，GATT/WTO的专家组和上诉机构在一般例外问题上经历了从“最少贸易限制”（least-trade restrictive）到“较少贸易限制”（less-trade restrictive）的转向，其核心是在个案审查的基础上，综合考虑多个因素以决定替代措施的合规性，从而为援引国灵活采取例外措施提供政策空间。然而，在CMS v.Argentine案等3个早期涉及根本安全例外的案件中，仲裁庭无一例外地坚持了“唯一性”审查标准。一个基本的事实是，一国在遭遇任何问题时，都会面临一系列的政策选择，这些政策有轻重缓急之分，有有效无效之别。换言之，尽管设身处地从采取应对措施的当时具体案情来看，[152]应对根本安全危机的有效措施很可能是唯一的，但如果不加辨识，实现根本安全这一目标的措施从数量上看绝不可能是唯一的，因而根本安全例外条款也自然成为“镜中花、水中月”，事实上丧失了被成功援引的可能性。就ICSID以及《华盛顿公约》的宗旨而言，其保护私人投资者和贸易商利益的有效性自然大为增强。
从更深层次上看，这种保护私人利益的有效性却是以牺牲国家的管制权为代价的，同时也损害了ICSID仲裁机制乃至双边投资条约的正当性。
首先，在审查是否存在替代措施时，ICSID仲裁庭固然可能是受到了《国家责任草案》第25条的误导，[153]但更大程度上乃是仲裁庭忽视了《国家责任草案》第25条与美国—阿根廷双边投资条约第11条的差异所致。[154]即便针对《国家责任草案》第25条所提出的唯一性标准本身，伯克—怀特（William W.Burke-White）等学者也认为，这种对于“必要性”的要求只是对国家责任方面的习惯国际法的“片面的描述”（a narrow carve out），不能被放大为一种普遍性的公法性争端的审查标准。而仲裁庭的立场似乎表明“只有投资者的权利才是根本性的，他们全然不顾（阿根廷政府与投资者之间合同的）公法背景，仿佛只是在执行一个单纯的私人合同”，[155]阿根廷政府进行任何政策选择的空间被无情剥夺。(www.xing528.com)
其次，从案件的推理过程看，ICSID仲裁庭也与WTO的专家组和上诉机构存在明显差距。实践中，在审查一项替代措施是否属于具有较少贸易限制的措施时，GATT专家组和上诉机构往往采取“三步走”：首先，专家组应决定相关措施是否事实上是为了保护相关条约所保护的政策目标；其次，专家组会在权衡相关因素的基础上决定该措施是否必要；最后，专家组应在系争措施和其他可能的替代措施之间进行权衡。[156]可见，GATT1994第20条中的“必要性”测试仅仅是整个第20条三步审查程序的一个组成部分。即便如此，WTO争端解决机构通过的报告关于“必要性”的审查也少则几页，多则十几页。然而，在CMS v.Argentine案和Enron v.Argentine案中，ICSID仲裁庭的审查过程极为单薄，只用一段话轻描淡写地带过，寥寥数语之后便是阿根廷政府的措施不符合必要性标准的残酷结论，这样的做法甚至在两个案情截然不同的案件中以近乎一致的措辞出现，令人匪夷所思。
最后，尽管LG&E v.Argentine案和Continental Casualty v.Argentine案仲裁庭试图纠正此前一些仲裁庭对于根本安全例外条款的审查过于严苛的倾向，其对比例原则的引入有助于ICSID仲裁庭在此问题上形成新的审查标准，但考虑到ICSID仲裁缺乏WTO上诉机构那样的二审监督机制，此后仲裁庭是否会延续这一标准仍充满不确定性，而既有的两种对立的审查标准也在拷问ICSID仲裁机制的正当性。[157]
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
