ICSID仲裁庭对根本例外条款的审查标准的影响研究

以危急情况（ètat de necessitè）为由解除国家行为的不法性，这已得到一系列国家实践和司法判决“有力的权威性支持”，^[134]并经编撰纳入联合国国际法委员会《国家责任草案》第25条。在国际投资法中，虽然早在上个世纪40年代，美国就在其对外签订的《友好航海通商条约》中规定了含有根本安全例外条款的不排除措施，^[135]但由于传统的投资争端主要涉及投资者待遇和东道国对投资者的保护问题，涉及根本例外条款的投资仲裁并不多见。

根本例外条款长期处于休眠状态而无用武之地的窘境直到2001年阿根廷经济危机才得以改变。为应对危机，阿根廷政府采取的中止相关投资协议、调整汇率制度等紧急措施被认为损害了投资者的利益，进而招致外国投资者在ICSID内的“围攻”：2011年至今，阿根廷政府因此次危机而面临的仲裁案件达44起，^[136]其累计被诉次数高居ICSID147个成员国之首，这也是ICSID仲裁机制实际运转近40年来绝无仅有的现象。在学者们看来，这些案件虽然没有改变阿根廷的成文宪法，却在事实上重塑着其经济社会的运作方式，因而谓之曰“准宪法性争端”。^[137]

这场突如其来的危机也引发了相关国际组织对于国家根本安全例外问题的关注。OECD先后于2007年和2009年发表了两份研究报告，分别为《投资法中的根本安全利益》（Essential Security Interests under Investment Law）和《国际投资法与国家安全战略中与安全相关的问题》（Security Related Terms in International Investment Law and in National Security Strategies）。此外，UNCTAD也于2009年发布了题为《国际投资协定中国家安全的保护》（The Protection of National Security in International Ivestment Agreements）的研究报告。两大权威国际组织如此密集而共同的关注，凸显了根本安全例外问题的重要性。

在阿根廷经济危机引发的涉及根本安全例外且已有初步结论的五个案件中，其直接法律依据均为1991年美国—阿根廷双边投资条约第11条。该条规定：

本条约不应该限制任一缔约方实施必要的措施以维护公共秩序，履行义务以维持或恢复国际和平与安全，或者保护其根本安全利益。

然而，在评价阿根廷政府为应对经济危机而采取的相关措施的合法性时，各个仲裁庭所采取的审查方法和结论却呈现出截然相反的两类：一类是早期的三个案件，包括CMS v.Argentine案，Enron v.Argentine案，以及Sempra v.Argentine案；另一类则是包括LG&E v.Argentine案和Continental Casualty v.Argentine案在内的两个案件。(www.xing528.com)

在早期的三个案件中，仲裁庭对阿根廷政府的应对措施采取了严苛的审查标准。在审查美国—阿根廷双边投资条约第11条中的“必要性”标准时，仲裁庭不约而同地引入了《国家责任草案》第25条，^[138]要求阿根廷政府证明其所采取的措施是其“保护根本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法”。^[139]例如，在CMS v.Argentine案中，仲裁庭在引用《国家责任草案评注》关于“唯一办法”的说明之后，^[140]径直否认了阿根廷所采取的措施是保护本国根本利益的唯一可行方法，却对具体理由未置一词。与此相类似，在Enron v.Argentine案中，仲裁庭认定：“世界上其他国家对待更加严重的经济危机时的可比经验表明，在处理和纠正这场严重事件方面，还存在许多方法，也很难证明这些方法对阿根廷无一适用。”^[141]Sempra v.Argentine案的仲裁庭甚至几乎逐字照抄了Sempra v.Argentine案仲裁庭的裁决。^[142]值得注意的，尽管两个案件的首席仲裁员均为智利人魏克纳（Francisco Orrego Vicuña），但鉴于其仲裁庭的组成并不完全一致，这种逐字照抄的做法也是值得商榷的。

可见，在判断阿根廷应对经济危机的措施是否符合“必须”要求时，上述三个案件的仲裁庭均直接采纳了《国际责任草案》第25条所规定的“唯一性”审查标准，即只是从数量角度强调阿根廷的政策选择是否具有其他替代性，却对替代方案的可行性和有效性未置一词。尽管阿根廷政府及相关专家证人提出了多种替代措施，但CMS v.Argentine案仲裁庭似乎认为实属多此一举：“去评判这些替代政策中的哪一项更好，这超出了仲裁庭的任务范围，仲裁庭只需判定相关措施是唯一还是有多个，从而认定排除不法性的要件是否具备”。^[143]Enron v.Argentine案仲裁庭以同样的理由拒绝回答是否存在其他替代措施的问题，并煞有介事地指出自己“不能代替政府进行经济决策而越俎代庖”。^[144]

与上述三个案件的裁决相反，稍后LG&E v.Argentine案和Continental Casualty v.Argentine案的仲裁庭在处理类似问题时，采取了更为宽松也更为合理的审查标准。在LG&E v.Argentine案中，申请人LG&E公司以存在其他替代为由，反对阿根廷政府的应对措施具有必要性。对此，仲裁庭明确表示反对，并认定，1991年美国—阿根廷双边投资条约第11条所指的是“一国除了采取行动，其他别无选择的情形”，此时，该国可能有多种应对方案以保护其根本安全利益，而阿根廷所采取的正是一种“正当的方式”；即便考虑到《国家责任草案》第25条的规定，“在这种情况下，经济复苏计划……是应对危机的唯一办法。尽管可能存在其他一些制定经济复苏计划的手段，但是仲裁庭所能得到的证据表明，一个全盘的（复苏）手段是必需的。”^[145]而在Continental Casualty v.Argentine案中，仲裁庭直接援引了WTO上诉机构在“韩国牛肉案”中对“必要性”的审查标准，结合案件事实肯定了阿根廷政府经济应对措施的必要性。^[146]仲裁庭指出，总体而言，阿根廷政府的应急措施“有些是不可避免的，有些是不可或缺的，但无论如何，他们对积极应对危机都具有实质性或决定性的影响”，二者之间“毫无疑问地具有目的和效果间的真实联系”。^[147]

综合上述五起案件对于根本安全例外条款中必要性要件的分析可知，ICSID仲裁庭在这个问题上并未形成一致的审查标准。早期的三个案件普遍采取了“唯一性”标准，换言之，只要存在其他可替代的方法，哪怕代价更大或更不方便，一国也不能援引根本例外以解除其行为的不法性。然而，这一审查标准受到了案件当事人以及后续案件仲裁庭的质疑。

值得欣慰的是，在审查标准方面备受质疑的CMS v.Argentine案并未就此画上句点，而是进而根据《华盛顿公约》第52条成立了专门委员会，启动了裁决撤销申请程序。专门委员会认为，原审仲裁庭错误地解释了美国—阿根廷双边投资条约第11条及其与《国家责任草案》第25条的关系，^[148]并“可能对裁决的实体部分产生决定性影响”；“如果本委员会可以像上诉法庭那样行事，必将重新考虑原审裁决在这个问题上的论断”。^[149]虽然受制于自身职权，专门委员会最终并未撤销仲裁庭的判决，但鉴于专门委员会对初审裁决的严厉批评，以及专门委员会组成人员的权威性和影响力，^[150]我们似乎有理由认为，其倾向性甚明的判断极有可能撼动初审裁决可能产生的先例效应。