ICSID与WTO争端解决机制的最新发展 成果

尽管国内学者对WTO和双边投资条约这两种争端解决机制已作深入考察，但不可否认的是，相对于晚近二者迅猛发展的实践而言，以往以文本分析为中心的分析局限性也日益显现。

以双边投资条约中的ICSID仲裁机制为例，虽然陈安教授等领衔的“ICSID成案研究”课题组曾在国内率先以实证的方法对ICSID仲裁体制进行了开创性的系统研究并作出了中肯的评估，但遗憾的是，由于该课题研究的实践较早，所搜集的数据样本只是从ICSID成立至1997年2月期间由ICSID仲裁庭受理的43起案件。^[21]从现在看来，这样的时间跨度和样本数据无疑显得单薄，因此，有必要结合其最新发展情势对其争端解决机制的有效性进行重新评估。

不得不承认，自ICSID成立起最初的30多年中，ICSID仲裁机制基本上处于“休眠”状态——尽管早在1966年《华盛顿公约》生效后，ICSID便正式组建，但直到1972年它才受理第一起争端（即Holiday Inns S.A.and others v.Morocco案）。截至1994年底，ICSID累计受理29起仲裁申请，年均受理案仅1起。这种现象引发了观察人士对于ICSID仲裁机制有效性的质疑，认为其没有发挥预期目的。^[22]

图3-1　ICSID逐年受理案件数量示意图（单位：个）

数据来源：ICSID

但从1997年开始，ICSID一改往日颓势，仅当年受理案件就比1996年（3个）增长了两倍之多，达到了10个。此后，ICSID受理案件数量稳步增长，在2003年至2010之间年均受理约27个案件，2011年至今更是攀升至年均42个案件的较高水平。ICSID仲裁机制的普及程度还体现在以下几方面：首先，从受案总量上看，到2014年底，ICSID秘书处依据《华盛顿公约》以及《ICSID附加便利规则》（ICSID Additional Facility Rules）累计受理仲裁申请497个，其中92.4%是在1997年之后提出的；其次，从1997年至今，ICSID秘书处年均受理案件26个，2012年当年受理案件甚至达到50个；最后，从所占比例角度看，截至2009年底，在已被披露的608个投资争端中，有488个（约80.3%）是依据《华盛顿公约》及其附加便利规则提出的。^[23]虽然受理案件的数量与某个争端解决机制的有效性和公正性并不能建立直接的关联，但作为一种常设性的直觉判断却具有合理性。^[24]而上述数据恰恰可以表明，ICSID仲裁机制已经越来越多地受到了跨国私人投资者的青睐，并在解决私人与东道国之间的跨国投资争端中扮演者日益重要的角色。

反观WTO争端解决机制，尽管根据DSU第1条，^[25]DSU适用于与贸易有关的投资措施，从而使得WTO争端解决机构成为国际社会投资争端解决的重要场所之一。然而，迄今为止的实践表明WTO在该领域的进展有限。首先，如图3-2所示，截至2014年底，WTO共受理与投资有关的争端94个，仅占其全部受理案件（488个）的19.3%。其次，相关争端的所涉协定显得极为分散。在全部94个与投资有关的争端中，涉及GATS的22个，涉及《TRIPS协定》的33个，涉及《TRIMs协定》的39个（参见图3-3）。其中，5个案件同时涉及其中的两个协定，但真正涉及投资问题的案件少之又少。以涉及GATS的争端为例，有3个案件主要属于货物贸易争端，只是其辅助层面涉及服务贸易；在其余2个与GATS直接相关的案件中，仅墨西哥电信案对以商业存在形式提供的服务进行了分析，但本案争议焦点却主要是跨境贸易。^[26]最后，上述争端的年度分布也非常稀少。相对于年均受案量达24.5个案件的WTO争端解决机构而言，涉及投资的争端年均仅4.7个。总体而言，目前在WTO争端解决方面占据主导的仍然是关于货物贸易的争端，而涉及服务贸易等有关投资问题的争端仍属于“非主流”。

图3-2　WTO中与投资有关的磋商请求数量示意图（单位：个）(www.xing528.com)

资料来源：WTO

上述数据对比表明，无论是受理案件的总数，还是年均案件的增长方面，ICSID仲裁机制均占据绝对优势。面对这种悬殊，个种缘由无疑是复杂的，可能同时存在法律之内以及法律之外的原因。例如，就规则制定层面而言，龚宇曾预言：“由于WTO体制处于动态发展之中，……数量越来越多、涉及范围越来越广的投资性规范将随着多边贸易谈判陆续进入WTO体制，而WTO争端解决机制对投资争端的管辖范围亦将不断扩大。”^[27]但是，截至目前的WTO实践表明，由于WTO体制内投资议题谈判的搁浅，WTO争端解决机构并未如学者所预想的那样成为更多类型的投资争端解决的场所。这至少提供了一种表面证据，即在解决跨国投资争端方面，ICSID可能更受私人投资者的青睐，或者说，ICSID可能是一个比WTO机制更有效的场所。就本书的写作目的而言，这种从实证统计得出的初步感性认识虽然粗糙却至关重要，因为它很可能扭转当前国内学者对于ICSID仲裁机制和WTO争端解决机制的普遍认识，因而也是下文思考的起点和动因。

图3-3　WTO主要协定所涉争端比例示意图（单位：个）

数据来源：WTO