征收及其补偿是双边投资条约的核心条款之一，包括直接征收和间接征收两类。[90]与直接征收中会发生财产的权利和物理转移不同，间接征收并未被转移占有，也不发生法律权利的变动，而只是财产的使用和收益权能受到国家行为的干涉。此外，并非所有对财产进行干涉的国家措施都会构成征收，国家基于公共利益合法行使政府权力的行为便属于无须补偿的征收。[91]
具体到强制许可而言，它的一个重要表现，就是国家在未发生法定权利转移的情况下，强制性地授予第三人使用权利人所拥有的专利技术。那么，这种行为是否构成间接征收？退一步而言，那些与《TRIPS协定》相符的强制许可行为是否构成间接征收？
这一问题绝不仅仅是理论上的假设，实践中已有先例。2007年，巴西就发生了一起涉及受专利保护的艾滋病药品Efavirenz的强制许可争端。在这起争端中，由于该药物的专利权人美国Merck公司不同意以降低60%的价格出让使用权，巴西政府进而签发强制许可令，允许进口Efavirenz仿制品。对此，Merck公司作出了令人出乎意料的回应，它并未指控上述措施构成不当的强制许可行为，而是以未获得“公正”补偿为由主张巴西政府对Efavirenz药品进行了非法征收。[92]
（一）《TRIPS协定》关于强制许可的规定
所谓“强制许可”（compulsory licensing），又称为“非自愿许可”（nonvoluntary licensing），是指国家依法授权第三人在未经专利权人许可的情况下使用受专利保护的技术，包括生产、销售、进口有关专利产品等，同时，被许可人向专利权人支付一定的使用费。[93]究其实质，强制许可制度是专利技术的垄断与反垄断之争。因此，《TRIPS协定》对强制许可制度的认可，是该协定具备灵活性的重要表现，甚至被视为赋予发展中国家对抗专利权人强势垄断的一个“安全阀”。[94]
《TRIPS协定》关于强制许可的规定集中体现在第31条，具体如下：
第31条 未经权利持有人授权的其他使用
如一成员的法律允许未经权利持有人授权即可对一专利的客体作其他使用[95]，包括政府或经政府授权的第三方的使用，则应遵守下列规定：
（a）授权此种使用应一事一议；
（b）只有在拟使用者在此种使用之前已经按合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权，但此类努力在合理时间内未获得成功，方可允许此类使用。在全国处于紧急状态或在其他极端紧急的情况下，或在公共非商业性使用的情况下，一成员可豁免此要求。尽管如此，在全国处于紧急状态或在其他极端紧急的情况下，应尽快通知权利持有人。在公共非商业性使用的情况下，如政府或合同方未作专利检索即知道或有显而易见的理由知道一有效专利正在或将要被政府使用或为政府而使用，则应迅速告知权利持有人；
（c）此类使用的范围和期限应仅限于被授权的目的，如果是半导体技术，则仅能用于公共非商业性使用，或用于补救经司法或行政程序确定为限制竞争行为；
（d）此种使用应是非专有的；
（e）此种使用应是不可转让的，除非与享有此种使用的那部分企业或商誉一同转让；
（f）任何此种使用的授权应主要为供应授权此种使用的成员的国内市场；
（g）在充分保护被授权人合法权益的前提下，如导致此类使用的情况已不复存在且不可能再次出现，则有关此类使用的授权应终止。在收到有根据的请求的情况下，主管机关有权审议这些情况是否继续存在；
（h）在每一种情况下应向权利持有人支付适当报酬，同时考虑授权的经济价值；
（i）与此种使用有关的任何决定的法律效力应经过司法审查或经过该成员中上一级主管机关的独立审查；
（j）任何与就此种使用提供的报酬有关的决定应经过司法审查或该成员中上一级主管机关的独立审查；
（k）如允许此类使用以补救经司法或行政程序确定的限制竞争的行为，则各成员无义务适用（b）项和（f）项所列条件。在确定此类情况下的报酬数额时，可考虑纠正限制竞争行为的需要。如导致授权的条件可能再次出现，则主管机关有权拒绝终止授权；
（l）如授权此项使用以允许利用一专利（“第二专利”），而该专利在不侵害另一专利（“第一专利”）的情况下不能被利用，则应适用下列附加条件：
（i）与第一专利中要求的发明相比，第二专利中要求的发明应包含重要的、具有巨大经济意义的技术进步；
（ii）第一专利的所有权人有权以合理的条件通过交叉许可使用第二专利具有的发明，以及
（iii）就第一专利授权的使用不得转让，除非与第二专利一同转让。
根据上述规定，强制许可的实施应符合12项条件。其中，与本书联系较大且相对重要的条件如下：
关于可以实施强制许可的三种情形：（1）按照合理商业条款和条件努力从权利人处获得授权却未果；（2）国内处于紧急状态或其他极端紧急的情况；（3）用于公共非商业使用。在后两种情形中，拟使用人无须与权利持有人进行协商，而只负有尽快通知的义务。
关于强制许可的程序：《TRIPS协定》规定，应采取一事一议的方式来决定是否授权，而且，与强制许可有关的任何决定的法律效力，应经过司法审查或经过该成员中上一级主管机关的独立审查。
关于强制许可的补偿：《TRIPS协定》要求在考虑强制许可的“经济价值”的基础上，向权利持有人支付充分的报酬（adequate remuneration）。[96]而且，与报酬有关的任何决定应经过司法审查或该成员中上一级主管机关的独立审查。
许多发展中国家面临着的日益严重的艾滋病危机，使得《TRIPS协定》关于强制许可的规定面临“正当性危机”。许多跨国公司及其政府试图从严解释上述规定，以此阻止发展中国家通过颁发强制许可的办法在本国生产廉价的药品。为此，应发展中国家的强烈要求和相关国际（非）政府组织的大声疾呼，第四届WTO部长级会议于2001年发表了《关于〈TRIPS协定〉与公共健康的宣言》（简称《多哈宣言》），澄清了关于强制许可的有关规定。《多哈宣言》第4条指出：“《TRIPS协定》不会也不应阻止成员们采取保护公共健康的措施。……该协定能够而且应该以支持WTO成员保护公共健康的权利，特别是以促进所有人获得药品的权利的方式予以解释和实施。”该宣言第5条进一步明确，WTO成员有权决定发放强制许可的理由，有权自行决定相关情形是否构成了《TRIPS协定》第31条允许发放强制许可的三种情形。[97]2003年8月23日，WTO总理事会通过了《实施多哈〈TRIPS协定〉与公共健康的宣言第6条的决议》（简称《决议》），进一步放宽了药品强制许可的限制。为巩固上述成果，在2005年的香港会议上，部长们还通过了《香港宣言》，同意修订《TRIPS协定》的相关条款，以便将上述《决议》的核心内容升格为《TRIPS协定》的正式条款。[98]上述规定在一定程度了放宽了强制许可的条件，回应了发展中国家应对公共健康危机的切实需要。
（二）强制许可构成间接征收的可能性(www.xing528.com)
当前，针对间接征收的保护在包括双边投资条约在内的各种国际文件中都有规定，但其中的绝大多数并未对间接征收作出详细界定，而只是笼统地称之为“任何与征收类似的其他措施”（any other having similar effect）、[99]“相当于征收或国有化的间接措施”（measures tantamount to expropriation or nationalization）、[100]“具有等效于国有化或征收的措施”（measures having effect equivalent to nationalization or expropriation）。[101]
在此背景下，间接征收的构成标准更多是来源于包括美国—伊朗仲裁庭、欧洲人权法院和近期NAFTA仲裁庭的判例体系。[102]以此为基础，新一代的双边投资条约开始明确间接征收的构成标准。典型地，美国2004年双边投资条约范本附件B一方面重申，条约正文第6条第1款规定的间接征收是指“缔约一方采取的一个或一系列没有发生正式权利转移或直接没收，但具有相当于直接征收的行动”；另一方面，其第4条规定：
（1）在决定缔约一方的一个或一系列行为在特定的事实情况下是否构成间接征收时，应该以事实为基础，逐案考察多种因素，其中包括：
（i）尽管缔约一方实施的一个或一系列行为对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行为的经济影响本身不能认定发生了间接征收。
（ii）政府行为对明显的、合理的投资期待的干预程度；
（iii）政府行为的特征。
（2）除非特别情况，缔约一方旨在保护正当的公共福利目标，如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行为，不构成间接征收。[103]
可见，上述关于间接征收的认定标准主要有三：（1）政府措施的性质，亦即政府措施的目的和背景；（2）对财产权的干预程度；以及（3）对合理投资期待的干预程度。[104]这些标准为间接征收提供了一个一般性的识别框架，并为后续诸多国家的双边投资条约或自由贸易协议实践所效仿。[105]因此，在检视一项强制许可是否可能构成间接征收时，上述规定可以作为一个重要的参照标准。
关于第一项标准（政府措施的性质），它回应了实践中关于间接征收认定的“目的标准”和“效果标准”之争，通过中和二者合理成分的方法，采取了近似于比例原则的“目的与效果兼顾标准”。[106]有学者主张区分出于保护主义的意图与为人类、动物的健康而采取的政府措施——如果一项政府措施是出于创设国内产业、保护本国产品的经济目的，那么该措施很可能被视为构成征收的证据。[107]同样，如果一项强制许可的授权是为了保护人类免受健康危机或大规模爆发的疾病的困扰，就可以用来证明其行为的正当性；反之，如果是为了增加处于竞争地位的国内同类制药公司的市场份额，其动机的公共性质显然存疑。然而，值得进一步考虑的问题是，如果一国政府并不面临保护公共健康的紧迫性危机，而是着眼于长远，为提升未来国内公共健康的保护水准而颁发强制许可，鼓励本国制药公司生产相关药品并发展类似产业，这种措施是否仍然属于公共目的呢？双边投资条约的文本和实践均未作出明确回答。[108]
就第二项标准（对财产权的干预程度）而言，一般认为，仅仅对财产权施加限制并不足以构成征收，只有一项管制措施使所有权的享有、使用或商业运作归于无效，从而实质性地损害投资者的经济权利时，方可认定为征收。[109]而一项强制许可措施在多大程度上对专利权人的财产权造成损害，这取决于相关权利人在专利关系链条中的位置、专利本身的经济价值以及强制许可的具体方式等因素，需要依据相关事实进行个案考察。[110]科里（Carlos María Correa）教授甚至认为，强制许可并不必然给专利权人带来经济损失，其理由是，强制许可并不具有排他性，因此，专利权人可以继续进行研发和创新并保持其在品牌和市场方面的竞争优势，而被许可人在这方面所能获得的市场份额并不会很大，消费者也更容易接受知名度高的占据主导地位的产品。[111]
至于第三项标准（对合理投资期待的干预程度），它是指政府措施不得对投资者的合理预期造成影响。为此，投资者需证明其据以投资的情势并不包括潜在的政府措施，而且这种预期并非基于投资者自身的主观预期，而应具有客观合理性。[112]就强制许可而言，要判断外国投资者是否应当合理地预期到其受专利保护财产的经济价值可能会因东道国的强制许可措施而受影响，应当区分具体情况进行考察。因为，对一个理性人来说，他在作出投资决策前理应考虑潜在的各种风险，包括法律风险在内。因此，如果在投资者作出投资决策之前或之时，东道国的国内法或其参加的国际条约中已经规定了强制许可制度，那么，该投资者就应当合理预见到强制许可制度适用的可能性，并对其实施效果或影响有所准备；相反，如果国内法或相关条约实践中的强制许可制度是投资者在投资行为发生以后或正在进行的过程中新设的一项制度，那么，后来发生的强制许可措施就可能损害了投资者的合理预期，进而构成间接征收。[113]
综上，从应然层面上看，与《TRIPS协定》相一致的强制许可措施完全可以享受双边投资条约项下的征收豁免；然而，鉴于当前绝大多数双边投资条约仍缺乏关于间接征收的认定标准，而既有的少数双边投资条约在此方面的规定仍有待明晰，因此，并不足以排除强制许可措施构成征收的现实可能性。事实上，早在1998年，MAI草案就一致确认，应有相关规定以确保某些知识产权管理及法律规定不构成征收，但谈判方之间关于具体规定却无法达成一致。[114]此后，美国2004年双边投资条约范本第6条第5款首次明确：“本条（指关于征收与补偿的规定——笔者注）不适用于与《TRIPS协定》相一致的知识产权强制许的颁发、撤销、限制或创设行为，只要这些颁发、撤销、限制或创设行为与《TRIPS协定》相一致。”[115]从表面上看，这一规定只是澄清了《TRIPS协定》关于强制许可的规定与双边投资条约的征收保护具有一致性，但进言之，这一规定本身就反证了这样一种事实，即征收规则完全适用于强制许可措施，而该措施是否与《TRIPS协定》相一致，也完全可以成为国际投资仲裁庭的审查对象。上述规定被认为体现了WTO与双边投资条约相挂钩的新动向。[116]
（三）强制许可与间接征收的合法性
尽管发展中国家普遍主张征收权是国家主权的天然派生，反对“合法征收”与“非法征收”的区分，[117]但在双边投资条约中对征收权施加一定的约束已是1995年以来普遍的国家实践——合法的征收行为应具备四要素，即公共利益，非歧视，正当程序，以及充分、及时、有效（adequate，prompt and effective）的补偿。[118]因此，对于那些可能采取强制许可措施以提供国内药物的国家来说，上述四要件是否以及在多大程度上超越了《TRIPS协定》的规定，这个问题对于其强制许可行为合法性的判断至关重要。下文将结合公共利益、正当程序和补偿标准三个要素加以分析。
1.公共利益
公共利益是一个弹性很大的概念。[119]就强制许可而言，公共利益的界定较为宽泛，不仅局限于健康、教育、安全等公共政策目标，甚至促进本国经济与社会发展也可能构成公共利益的题中之意。[120]例如，加拿大2004年双边投资条约范本就明确公共福利目标包括了健康、安全和环境等内容。[121]
传统上，对于何种情况构成公共利益或公共目标这一问题，通常由采取强制许可措施的国家自行判断，而且，除非明显缺乏合理基础，这种判断在实践中一般很少受到质疑。[122]这种做法也得到了《多哈宣言》的确认。该宣言规定，每一成员有权决定发放强制许可所依据的理由，也有权决定何种情况构成了国家紧急情况或其他极端紧急情况，[123]从而为成员提供了足够的政策灵活性。
然而，这种各成员对公共利益自行判断权并没有得到双边投资条约及其仲裁实践的认可。以根本安全为例，即便一些条约中明确了根本安全例外的自行判断性质，[124]但国际实践表明，相关情势是否真正构成根本安全所允许的例外，仲裁庭仍有职权进行审查，并不足以排除其可仲裁性。[125]换言之，某些《TRIPS协定》中认可的公共利益很可能无法通过双边投资条约项下投资仲裁庭的严格审查。
2.正当程序
所谓正当程序，是指应给予当事人在独立的法庭公平的听审机会，在审理前得到应有的信息以及合理地处理当事人的案件。[126]
根据《TRIPS协定》第31条的规定，在颁发与强制许可有关的任何决定的法律效力，应经过司法审查或经过该成员中上一级主管机关的独立审查；任何与强制许可的补偿有关的决定，应经过司法审查或该成员中上一级主管机关的独立审查。[127]可见，专利权人所享有的正当程序包括两个方面，既要审查强制许可决定本身的合法性，也要审查强制许可补偿额的大小。但在双边投资条约中，较为普遍的规定是，受影响的投资者权有权要求采取征收措施的缔约一方的司法机构或行政机构根据其国内程序就征收补偿的金额进行审查，而且这一审查程序是应投资者的要求才启动，并非作出征收决定之前的前置程序。[128]可见，双边投资条约关于正当程序的要求要、低于《TRIPS协定》。
但值得注意的是，与此前多数双边投资条约仅要求征收应当依照国内法律或国内正当法律程序进行的规定不同，[129]一些双边投资条约开始笼统地要求征收应依照“合法程序”或“法律程序”进行，甚至直截了当地要求符合正当程序的“国际标准”。[130]鲁道夫·多尔泽（Rudolf Dolzer）教授等学者对此表示赞许，并认为，国内法不应成为决定征收合法性的最终标准，而不明确提及国内法恰好真实反映了双边投资条约的宗旨。[131]从这个角度看，双边投资条约关于征收正当程序的要求似乎又高于《TRIPS协定》关于强制许可的规定。
3.补偿标准
关于强制许可的补偿标准，《TRIPS协定》第31条（h）项要求在考虑相关授权经济价值的基础上，向权利持有人支付充分（adequate）报酬。这种措辞是微妙的，因为所要考虑的经济价值仅与“授权”有关，而非根据专利权本身的价值来计算。[132]在实践中，所需支付的专利特许权使用费的大小通常由国内当局决定。在加拿大，强制许可的补偿标准应根据开发相关技术的合理回报来确定，通常为净销售价的1%到2%，最高不超过5%；在印度，强制许可使用费一般介于净销售收入的4%到8%之间。[133]而在英国等发达国家的司法实践中，强制许可的补偿额通常达到销售价的45%左右。[134]一个总的特点是，专利强制许可制度下的补偿额通常会远低于使专利权人的垄断地位得到“完全”（fully）补偿的标准。[135]
但是，双边投资条约中的征收补偿却并不限于上述标准。尽管南北国家之间围绕征收补偿额的计算向来存在“适当补偿”和“充分补偿”两大标准之争，但是，囿于发展中国家面临的巨大谈判压力，其自身财产权保护水平和能力的提升，[136]以“充分、及时、有效”为核心的“赫尔公式”（Hull formula）得到了晚近多数双边投资条约的采纳。[137]
就“充分”要求而言，征收的补偿数额通常根据所谓“公平市场价值”来计算。在国际投资仲裁实践中，仲裁庭往往将被征收的外商投资企业界定为“持续经营企业”，将预期利润纳入补偿额的计算范围，甚至使用现金流量折现（discount cash flow，DCF）的估价方法，[138]使得投资者获得“天价”补偿。此外，在计算征收补偿额时，仲裁庭往往不考虑公共目的对于征收补偿的性质或估算的影响。[139]而在出现国家紧急状况或健康危机的情况下，普遍认为，仲裁庭享有自由裁量权对特许权使用费进行合理调整，以为专利药品的及时传播提供便利。[140]
关于补偿的“及时性”要求，《TRIPS协定》并未明确提及。在实践中，专利特许权使用费的支付通常是伴随被授权产品的销售而支付的。[141]在这方面，双边投资条约也提出了更高的要求，规定补偿应“毫不延迟地”支付。[142]
总之，虽然双边投资条约本身并不禁止强制许可，却为强制许可的实施确立了比《TRIPS协定》更高的条件，这突出地表现在公共利益的界定、正当程序要求和补偿标准等三方面。只有在强制许可的实施违反了双边投资条约关于合法征收的“四要件”时，投资东道国才构成对双边投资条约的违反。从国家责任的角度看，这种违反的法律后果并非使强制许可归于无效，而是应补偿相应的损失。如果强制许可行为使知识产权彻底丧失经济价值，则可认为财产权被间接征收，并应给予相当于该财产当前全部市场价值的充分补偿。[143]可见，双边投资条约比《TRIPS协定》提供了更为严格的知识产权实体保护，这也从一个层面解释了发达国家竭力将知识产权纳入双边投资条约保护框架的动因。
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