双边投资条约对GATS准入前国民待遇的影响

从理论上看，双边投资条约与GATS在调整对象和涵盖部门方面的交叉或重合并不必然会导致二者纪律的冲突，如果在实体规则的适用方面界定适当，也可能使二者呈现出补充或重合的良性关系。^[50]但从实践来看，因为双边投资条约与GATS的缔约部门以及实体规则的范围不尽相同，潜在的冲突并不鲜见，这也在一定程度上伤害了国际投资体制的透明度。

如前所述，欧式的保护型双边投资条约和美式的自由化双边投资条约的一个重大区别便是，保护型双边投资条约的准入条款要求外国投资者应根据东道国的法律法规进行，换言之，东道国并不负有消除在准入阶段对外国投资者实施歧视性待遇的可能性；而自由化双边投资条约则将缔约方在国民待遇标准项下承担的义务扩大至投资准入和设立阶段，从而大大增强了国民待遇的约束力。鉴于准入前国民待遇义务的法律敏感性，而GATS和部分双边投资条约都将国民待遇拓展至准入前阶段，因此，比较二者在此问题上的相互关系尤有必要。

（一）GATS的准入前国民待遇

就国民待遇而言，GATS规定：“对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国类似服务和服务提供者的待遇。”^[51]可见，GATS的国民待遇不仅对服务及其提供者一体适用，而且是一种具体义务，其实际承担水平由WTO成员根据自身服务业的发展状况和谈判中讨价还价的实际情况予以确定。

然而，GATS中的国民待遇仅仅是准入后的国民待遇，还是包括准入前在内的全面的国民待遇？这是一个颇有争议的问题。在货物贸易领域，由于关税边境的存在，进口产品的准入事宜由GATT第1条、第2条（减让表）和第11条（普遍取消数量限制）来调整，只有在这些进口产品完成清关手续进入国内市场后，才涉及国内税收和法规方面的国民待遇问题。但在服务贸易领域，由于关境不复存在，对外国服务和服务提供者的准入限制措施对国内服务和服务提供者也常常一体适用，市场准入条款和国民待遇条款之间的界限不再泾渭分明。^[52]

从条文结构和规范内容看，GATS第17条（国民待遇）调整的是专门针对外国服务的歧视性措施，而GATS第16条（市场准入）制约的主要是针对服务和服务提供者的数量限制措施，既包括开业权方面的限制，也包括运营过程中的限制，且不论这些限制措施是否具有歧视性。^[53]对此，房东认为，就歧视性的数量限制措施而言，如果涉及开业权的，就应归市场准入条款制约；如果是运营阶段的，就属于国民待遇条款的适用范围。换言之，GATS国民待遇义务仅仅针对准入后阶段。

但笔者认为，将GATS的国民待遇限于准入后阶段的观点值得商榷。首先，从文本规定看，国民待遇明确适用于“影响服务提供的所有措施”，当然也就包括了对外国服务提供者设立“商业存在”的行动产生影响的措施。其次，从缔约史来看，在GATS谈判过程中，许多发展中国家一直坚持只有在外国公司“进入”（enter）后，方可享受国民待遇。但GATS最终文本并未明确这一点，从而可以反证GATS的国民待遇包括了准入前阶段这一事实。^[54]最后，将GATS的国民待遇限于准入后阶段，似乎更多地出于厘清条约理性的善良愿望，即避免条约义务的交叉或重合，或避免使条约的部分用语变得多余。^[55]但是从国际争端解决的实践看，不可高估条约理性对于条约解释的影响。例如，杰克逊教授（John H.Jackson）在论及《WTO协定》的文本时就曾指出，为了能够尽快达成多边协定，谈判方往往对条约中的一些事项避而不谈，或故意采用含糊的词语。^[56]换言之，条约文本也可能是而且往往是不完美的，不能赋予其在条约解释中过重的比例。

结合“商业存在”这种服务类型看，由于“商业存在”包括了法人的组建和收购，以及分支机构或代表处的创建，^[57]因而，WTO成员在这种服务类型下的国民待遇延伸到准入阶段。如果WTO成员没有在具体承诺表中作出明确限制，GATS第16条还禁止其限制或要求服务提供者设立“商业存在”的具体形式或参股比例。^[58]此外，某些禁止外国服务提供者设立“商业存在”的行为可能构成所谓的“零配额”，从而违反GATS第16条第2款（a）项禁止数量配额的规定。^[59]

（二）双边投资条约的准入前国民待遇(www.xing528.com)

在准入阶段施加国民待遇的实践肇始于美国双边投资条约，随后被纳入NAFTA投资章节，并扩散至加拿大、日本、芬兰等少数发达国家的缔约实践。此外，迫于这些国家的谈判压力，少数发展中国家在对外双边投资条约中接受了类似规定。总体而言，在当前的双边投资条约实践中，准入后国民待遇占据“压倒性优势”，准入前国民待遇的规定仍非常少见。^[60]例如，美国2004年双边投资条约范本规定：

1.在投资的设立、收购、扩大、管理、实施、经营及销售，或其他处分方面，缔约一方应给予缔约另一方投资者不低于其在类似情况下给予其本国投资者的待遇。

2.在投资的设立、收购、扩大、管理、实施、经营及销售，或其他处分方面，缔约一方应给予缔约另一方投资者在涵盖投资方面不低于其在类似情况下给予其本国投资者的待遇。^[61]

值得注意的是，自由化双边投资条约关于准入前国民待遇的规定并不意味着缔约国在外资准入方面国门洞开、毫不设防。恰恰相反，各国普遍的做法是在双边投资条约中纳入一些例外规定，有针对性地限制国民待遇的适用范围。

传统上，规定准入前国民待遇的双边投资条约缔约国通常会在附件中列举一个清单，将不适用准入前国民待遇的部门排除在外。这也就意味着，对这些被排除的部门而言，缔约国将来可以在准入阶段采取新的与国民待遇不一致的措施。例如，1998年加拿大—哥斯达黎加双边投资条约第3条第2款规定：“针对上述第1款的义务（指准入前国民待遇——笔者注），缔约一方可以根据本协定附件I第1、2、3部分所列明的部门、措施和其他事项，采取或维持例外规定。”

而晚近各国在国民待遇例外方面的实践更趋复杂。一方面，各国在双边投资条约附件中列明现行法律法规中与准入前国民待遇不一致的规定，并允许其继续保留和及时更新，只要这些不符措施不减损原先与国民待遇的一致性。另一方面，有关国家还采用了一个新的附件，列明缔约方可能保留或采取新的不符措施的经济活动或部门。换言之，在该附件下，缔约方不仅仅可以维持既有的任何不符措施，还有权采取新的不符措施。^[62]这种附件也被称为“未来措施”（future measures）或“预警式保留”（precautionary reservations）。^[63]

（三）小结

可见，虽然GATS和自由化双边投资条约都涉及准入阶段的国民待遇问题，但是，GATS主要采取了“肯定清单”为主的承诺方式明确外资准入阶段适用国民待遇的部门，而双边投资条约则大多采用“否定清单”的方式将那些不适用准入前国民待遇的部门排除在外。如前所述，鉴于实践中“否定清单”事实上涵盖的部门要远远广于“肯定清单”的范围，从而使得缔约方在双边投资条约项下承担着比GATS更高的市场准入义务。