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双边投资条约对GATS的影响研究

时间:2023-08-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:但从最终谈判结果来看,GATS兼采“肯定清单”和“否定清单”并以前者为主的方式,来决定市场准入的“条款、限制和条件”,以及国民待遇的“条件和资格”。[41]就双边投资条约实践而言,美国、加拿大等发达国家推动的自由化双边投资条约普遍则采用了“否定清单”的承诺方式。[48]可见,就条约义务的法律拘束力和实际有效性而言,双边投资条约所普遍采取的“否定清单”承诺方式要强于GATS以“肯定清单”为主的承诺方式。

双边投资条约对GATS的影响研究

国际经济条约中,缔约方承担义务的方式主要有两种:一种是“肯定清单”(positive list),即在条约中预设并非普遍适用的义务,缔约方可以承诺受条约义务约束的领域,凡未明确承诺的领域就不在条约义务适用范围之内;另一种则是“否定清单”(negative list),指在条约中设定普遍适用的义务条款,但允许缔约方通过谈判对这种高水准义务的适用范围设定有限的例外,且将通过后续谈判逐渐消除这些例外。从承担义务的起点不同这一角度来看,这两种义务承担方式也可分别称为“自下而上”(bottom-up)和“自上而下”(top-down)的方式。[40]

在GATS项下,WTO成员可以自己选择以“肯定清单”或“否定清单”的方式来决定所列部门的开放程度。但从最终谈判结果来看,GATS兼采“肯定清单”和“否定清单”并以前者为主的方式,来决定市场准入的“条款、限制和条件”,以及国民待遇的“条件和资格”。[41]就双边投资条约实践而言,美国、加拿大等发达国家推动的自由化双边投资条约普遍则采用了“否定清单”的承诺方式。

值得注意的是,这两种承诺方式对于缔约方的约束力是不同的。就“肯定清单”而言,缔约方可以根据自己的意愿设定某一具体服务部门外资参与的程度和水平,使得缔约方能够在面对来自外界的自由化压力时保留一定的自主权。[42]尤其是对于欠发达国家而言,由于在经验、知识和人才等方面的不足,他们不同程度地缺乏对其贸易/投资限制措施进行识别和分类的行政能力,采取“肯定清单”的方式有助于为其保留喘息空间。[43]此外,正面列出各成员的承诺能够使它们承担的条约义务处于较为确定的状态,虽有利于法律的执行,[44]但考虑到众多服务部门纷繁复杂的现实,投资者查找和适用的难度可想而知。相较而言,“否定清单”明确地列出了缔约方不承担义务的领域和程度,清单下的不符措施简洁明了地反映了当前的政策框架,并禁止缔约方引入新的不符措施,这有助于提高法律透明度。[45]可见,从法律实施的角度看,“否定清单”比“肯定清单”具备更为整齐而有效的执行力,避免“法出多门”的现象。

此外,承诺方式的不同也可能影响谈判进程,进而对谈判结果施加影响。在“否定清单”下,如果缔约一方想保留现行不符措施,就必须充分证明其存在的必要性与合理性,这个高难度的过程可能促使缔约方尽量消除不必要的政策限制。此外,“否定清单”方式也有助于推进贸易与投资自由化,未来新的服务部门或形式也将自动开放,免受国内保护主义的压力。[46]而在一些学者看来,正是GATS所采用的以“肯定清单”为主的承诺方式阻碍了贸易自由化目标的实现。一方面,在乌拉圭回合过程中,绝大多数国家的承诺水平都过于“保守”——普遍只将国内开放的现状纳入GATS的多边承诺,有的甚至更少;[47]另一方面,自从1994年乌拉圭回合谈判结束以来,许多国家已经实施了更多实质性的单边自由化政策,从而导致其实施现状与多边承诺存在“约束悬空”(binding overhang),这就产生不确定性风险,因为政府可在其GATS承诺水平之内,随时撤回其事实上超出承诺之外的开放程度,重新限制外资的准入和参与。[48](www.xing528.com)

可见,就条约义务的法律拘束力和实际有效性而言,双边投资条约所普遍采取的“否定清单”承诺方式要强于GATS以“肯定清单”为主的承诺方式。

但是,也应当注意,一味地坚持通过“否定清单”来推行贸易和投资自由化,很可能产生反效果。特别对于那些敏感部门来说,“肯定清单”反而能够使得缔约方为自己量身定做更高的开放水平,并兼顾其国内管制方面的关切,从而给予政府以充分的信心来推动自由化进程。[49]反之,如果违背当事国的真实开放意愿,强硬地推行“否定清单”,这种“被开放”的局面将形成一种寒蝉效应(chilling effect),导致缔约方在未来的多边谈判中不敢作出新的开放承诺。实践证明,只有充分考虑缔约方的经济发展水平和开放能力,在尊重和维护缔约方自主权的情况下实施的市场开放,其实际执行效果才是令人满意的。

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