（一）调整对象
GATS适用于“各成员影响服务贸易的措施”。[12]可见，对于服务贸易的界定，直接影响GATS的适用范围。对此，GATS并未对服务贸易下一个抽象的定义，而是罗列了四种服务贸易提供类型。[13]就“商业存在”这种服务类型而言，它是指一成员的服务提供者为提供服务而在另一成员领土内组建、收购或维持一法人，或者创建或维持一分支机构或代表处。[14]而在当地成立的法人必须由外国人拥有或控制，拥有的标准是实际持有的股本超过50%，控制的标准是拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[15]因此，如果外国投资仅拥有少数股权或不占有被投资法人的控制权，那些对其有影响的措施将不受GATS调整。[16]
相对而言，双边投资条约的调整对象要更为宽泛。在国际投资领域，素有国际直接投资与国际间接投资之分，二者的主要区别在于投资者是否享有对其投资的控制权。对此，认定的标准主要有二：一为一定的外资股权比例（通常是10%）；一为拥有实际的控制经营权。[17]以此标准与GATS关于“商业存在”的规定相对照，不难发现，“商业存在”即属于国际直接投资，而且其认定标准比国际直接投资的认定标准还要高。
事实上，当前，作为双边投资条约的调整对象的投资，其不断扩张的定义早已突破了传统的国际直接投资，而是逐渐扩大并涵盖了间接投资以及现代有经济价值的合同与其他交易。[18]据世界银行研究所（World Bank Institute）高级经济学家芬克（Carsten Fink）统计，截至2007年1月东亚国家签署的含投资章节的20个自由贸易协议中，仅有2个明确将其保护范围限于外国直接投资。[19]而中国对外签订的双边投资条约也只是笼统地规定，投资包括公司股份、债券、股票和任何其他形式的参股，[20]对投资者并无任何控制性的要求，因此可将其理解为包括了间接投资在内。为避免争议，一些双边投资条约甚至明确其保护对象涵盖间接投资。[21]从这个意义上看，双边投资条约的调整对象要明显宽于GATS所界定的商业存在。有学者甚至断言：“几乎很难找到有哪个属于GATS项下第三种服务类型（商业存在）的例子不属于双边投资条约调整之列。”[22]
（二）涵盖部门
就GATS而言，WTO成员在编列最惠国待遇豁免清单以及市场准入和国民待遇具体承诺表时，主要以“服务部门分类表”为依据。该分类表产生于乌拉圭回合谈判阶段，由“服务谈判工作组”（Group of Negotiations on Services，GNS）于1991年编制。它将服务分成商业服务，通信服务，建筑及相关工程服务，销售服务，教育服务，环境服务，金融服务，健康与社会服务，与旅游有关的服务，娱乐、文化与体育服务，运输服务，其他服务等12个部门，每一部门又分为若干个分部门（共155个），每个分部门又下辖若干个服务项目。[23]
根据WTO秘书处的统计，在GATS所涵盖的全部服务分部门中，有44个成员承诺了不到20个（含）分部门，53个成员承诺了21～80个分部门，其他45个成员承诺了81～145个分部门。就成员类别看，发展中成员平均承诺了约100个分部门，最不发达成员甚至不到20个分部门，而包括美国、欧共体等发达成员普遍承诺了120个以上的分部门。[24]就服务贸易类型的分布看，对“商业存在”这种服务贸易方式作出自由化承诺有利于吸引外资，且因其处于WTO成员的管辖领域内，更便于调控和管理，因而WTO成员更倾向于在这方面做出更多承诺。[25]尽管如此，实践中，WTO成员就“商业存在”方式所作的具体承诺虽然就整体而言仅次于“境外消费”方式，但仍非常谨慎。[26]根据WTO秘书处对具有代表性的37个分部门进行分析的结果，有一半以上的分部门在“境外消费”方式中未就市场准入和国民待遇设置任何限制，但在“商业存在”方式中仅分别占15%和30%。[27]这一数据也体现了投资准入问题对于WTO成员的敏感性。(www.xing528.com)
但上述审慎态度似乎并没有充分体现在各国的双边投资条约实践中。当前，各国在缔结双边投资条约时主要采取两种模式：一种是侧重于投资保护的欧式双边投资条约（下文简称“保护型双边投资条约”），[28]另一种是侧重于投资自由化的美式双边投资条约（下文简称“自由化双边投资条约”），二者的重要区别之一在于是否为投资者及其投资提供准入前的国民待遇。尽管投资自由化已是晚近投资条约的新目标，但由于欧式协定关注投资准入后对投资和投资者的保护，对东道国的自主权影响较小，因而受到发展中国家的广泛支持，也是目前双边投资条约的主流。[29]
在保护型双边投资条约中，各国的实体待遇条款几乎毫无限制地适用于所有部门。鲁道夫·阿德隆（Rudolf Adlung）和马丁·莫利努埃沃（Martín Molinuevo）两位学者发现，在其收集的1995年1月后缔结的双边投资条约样本中（包括32个德国双边投资条约、18个中国双边投资条约、24个英国双边投资条约以及41个瑞士双边投资条约），仅瑞士—墨西哥双边投资条约对娱乐业采取了部门保留。[30]另据笔者统计，在中国迄今为止缔结的128份双边投资条约中，也没有任何双边投资条约对有关部门适用了保留。[31]
从经济层面看，保护型双边投资条约未采取部门保留的做法是可以理解的。因为，在此类双边投资条约项下，国民待遇、最惠国待遇等实体性义务都是针对准入后、运营中的投资而言的，而包括国家主权和利益、国内经济发展水平、国内企业的国际竞争力等种种政策顾虑完全可以在投资准入阶段通过外资审批的手段予以解决。[32]但从法律角度分析，这种做法存在漏洞。一方面，保护型双边投资条约未作部门保留的逻辑前提是，相关问题已经在投资准入和审批阶段得以彻底解决；如果一国国内的外资审批法律制度不甚完备，势必引发法律风险。另一方面，也是更重要的，与前述GATS关于服务部门的承诺数量相比，这种不采取任何部门保留的做法大大超越了GATS的承诺水平。例如，航空营运权（traffic rights）及与其直接相关的空运服务被排除在GATS的纪律之外，[33]而双边投资条约却没有作出此类排除。此外，“政府行使职权时提供的服务”也被一般性地排除在GATS纪律之外，[34]而政府采购服务也享受GATS核心义务的豁免。[35]但绝大多数双边投资条约均未将其排除在其一般纪律或核心义务之外。
在自由化双边投资条约中，对于最惠国待遇、国民待遇、业绩要求、关键人员流动等有关外资准入与竞争的核心规定，各国普遍对特定部门采取保留。例如，美国在其双边投资条约实践中普遍将海运、空运服务，以及电信、银行、保险等服务部门或分部门排除在双边投资条约的自由化承诺之外，或采取一定的限制。[36]长期以来，加拿大双边投资条约则采用“祖父条款”以限制条约适用于任何新的措施。[37]
尽管如此，晚近一些自由化双边投资条约所涵盖的服务部门也开始超越了相关国家在GATS项下的承诺水平。以孟加拉国、民主刚果、莫桑比克和塞内加尔这四个最不发达国家为例，其在GATS项下仅开放了平均不到20个服务分部门，但与美国签署的双边投资条约中的平均开放服务幅度却远远超出了130个，其中一个国家甚至没有作任何排除或限制。[38]再如，在美国与格鲁吉亚和巴林这两个国家签订的双边投资条约中，自双边投资条约生效之日起三年内，格鲁吉亚政府有权拒绝向金融服务领域的美国投资者授予国民待遇；在2005年1月之前，巴林政府也有权拒绝给予在证券交易市场上从事股份收购的美国投资者以最惠国待遇和国民待遇，但遗憾的是，上述过渡期太过短暂，后者甚至在双边投资条约生效之前就超过了，似有口惠而实不至之嫌，无法发挥实效。[39]
综上，无论是保护型双边投资条约还是自由化双边投资条约，其在涵盖部门方面都超出了WTO成员在GATS项下的承诺水平。由于一国在自由化双边投资条约下承担着更加实质性的市场准入义务，因而，这种双边投资条约在承诺部门方面的GATS递增效应更为明显，后果也更为严重。此外，囿于谈判实力和技术方面的欠缺，欠发达成员国在与发达国家签订双边投资条约时，其在承诺部门方面的GATS递增效尤其值得警惕。
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