（一）主要进展
虽然早期的友好航海通商条约在调整对象方面并未区分贸易与投资，但这种形式上的融合更多是源于当时经济活动及其法律关系的简单，并非国际贸易与投资法制一体化的真实反映。从这个意义上说，在20世纪80年代之前，“GATT体制与国际投资法各自循其特定的方式发展”。[89]
就国际贸易法制而言，由于国际贸易的经常性和互惠性质，贸易带动和平的理念广为流传，并最终催生了GATT1947这一全球多边贸易体制的诞生。此后，在GATT体制内通过一轮又一轮的多边谈判致力于削减关税及其他非关税壁垒，成为各国实现贸易自由化的路径选择。通过上述谈判，GATT1947的规则不断得以澄清、修改和补充，并成为乌拉圭回合一揽子谈判成果的一部分。
表1-2 GATT多边贸易谈判回合概览
资料来源：WTO Secretariat，World Trade Organization：Trading into Future，WTO，2001，p.9.
②这些协议通常也被称为“守则”（Code），只对那些签字的GATT缔约方适用，具体包括：（1）补贴和反补贴措施协议：解释GATT1947第6、16和23条；（2）贸易的技术壁垒协议；（3）进口许可程序协议；（4）政府采购协议；（5）海关估价协议：解释GATT1947第7条；（6）反倾销协议：解释GATT1947第6条，取代肯尼迪回合的反倾销守则；（7）牛肉协议；（8）国际奶制品协议；（9）民用航空器协议。
就国际投资规则而言，虽然国际社会也曾设想将其纳入《哈瓦那宪章》，但最终未果。事实上，《哈瓦那宪章》中拟定的投资规则也是极为粗略的：在草案共9章106个条款中，关于投资的规定仅见于第12条，只是笼统地规定东道国应避免歧视和不合理、不公正的行动，缺乏更多的硬性法律义务，更无相应的程序保障机制。[90]这也说明，其时在多边层面展开投资规则的谈判，缺乏国际共识。美国政府在《哈瓦那宪章》的前身——《扩大世界贸易和就业的建议》（Proposals for Expansion of World Trade and Employment）中甚至没有包括投资规则，其理由是，多边谈判中可能纳入的最低限度保护标准会低于其对外签订的双边友好航海通商条约中的保护标准。[91]
此后，虽然联合国跨国公司委员会、世界银行和国际货币基金组织联合设立的“发展委员会”等国际机构都曾推动建立多边投资法制，[92]但由于南北国家甚至两个国家集团内部的尖锐对立，一个综合性的多边投资协定至今仍付诸阙如。早在1996年的新加坡部长级会议上，WTO成员就决定设立“贸易与投资关系工作组”，以便为在WTO框架下适时启动MAI的谈判作好基础性的准备工作。此后，2001年多哈部长级会议宣言再次确认，WTO各成员“同意在第五届部长级会议之后，根据以明确协商一致的方式所达成的决定，在该届会议上就（投资议题的——笔者注）谈判模式开始谈判”，并就“贸易与投资关系工作组”的进一步任务以及应当注意的若干原则作出了规定。但在2003年9月的坎昆部长级会议上，由于主要成员在棉花等农业问题上出现分歧，包括投资在内的四个“新加坡议题”陷入僵局。为集中精力推动农业等传统议题的谈判进程，2004年8月1日凌晨，WTO总理事会的一揽子决定正式将投资议题从多哈议程中拿掉。至此，WTO框架下的投资谈判陷入阶段性停滞。[93]就WTO体制而言，WTO体制内包括GATS、《TRIMs协定》和《TRIPS协定》等协定也因其有限的适用范围和实体规范，只被视为朝向多边投资框架的一小步，进一步的谈判举步维艰。
然而，总体而言，国际投资规则的发展并未因为多边投资框架的缺失而停滞不前。相反，自20世纪90年代以来，以双边投资条约为代表的双边法制突飞猛进。在1995～2009年之间，全球平均每年净增双边投资条约约115个，[94]是历史上双边投资条约发展速度最快的一个时期。此外，缘于发展中国家对外投资能力的增强和国际投资结构的变迁，双边投资条约的谈判和缔结已经不再局限于在发达国家与发展中国家之间（即南北双边投资条约）进行，发展中国家之间签订双边投资条约（即南南双边投资条约）的数量和密度也大大增强。根据UNCTAD统计，20世纪80年代，南北数量为125个，而南南只有31个，后者约为前者的四分之一。但到了20世纪90年代，南北双边投资条约增至477个，比20世纪80年代的同类双边投资条约相比增加约四倍；南南双边投资条约则增至436个，比20世纪80年代的同类双边投资条约增加超过13倍，两类双边投资条约的数量已经旗鼓相当。[95]截至2014年底，全球双边投资条约总数达2923个，占各类国际投资协定总量（3268个）的89.4%。[96]双边投资条约发展之迅猛、进展之顺利，被视为“对无法达成一个普遍性的多边投资条约的回应”，[97]并成为外国直接投资的全球治理体系中的重要一环。
（二）若干反思
图1-3 全球双边投资条约发展概况（1995—2014） 单位：个(www.xing528.com)
数据来源：UNCTAD
尽管通过双边谈判建立起来的国际经济法律在稳定性、统一性和完整性方面存在缺陷，[98]然而，它在谈判效率方面的优势是显而易见的。以WTO为例，在此前的《TRIPS协定》谈判过程中，知识产权谈判小组主席拉斯安内尔（Lars E.R.Annel）就曾于1990年6月在综合各方提案的基础上提出了未经成员讨论通过的“主席草案”，并用方括号标明各成员的意见分歧之处。然而，为加速谈判进程，TRIPS谈判小组主席于1991年直接删节了各成员对许多重大问题的不同意见，并形成新一稿的TRIPS草案，并在征求“主要成员”的意见上交付通过。[99]当前，随着谈判方的增多、谈判内容的深入、议题数量的增加，各方进行利益协调的难度也逐渐加大。其结果是，单一回合谈判所需的时间跨度不断拉长，而正在进行的多哈回合谈判自2001年以来已持续十年，创下了历轮回合谈判耗时的最高纪录。面对这种僵局，WTO总干事不得不采取压缩议题、缩小谈判范围和强化谈判小组主席的作用等方法，努力缩小各方分歧，推动谈判进程。以此观之，双边投资条约迅猛发展的背后，一个重要的原因便在于双边谈判方式的高效。
谈判方式的简化并非晚近双边投资条约繁盛的唯一原因。安德鲁·T.古兹曼（Andrew T.Guzman）教授认为，各国之所以踊跃缔结双边投资条约，是为了在极为激烈的全球引资竞争中，与那些没有对外签订双边投资条约的国家相比占据比较优势。这也解释了国际社会无法达成多边投资协定的原因：因为如果缔结多边投资条约，意味着广大发展中国家将在“整体”上接受对外资的“同一”待遇标准，其中的任何一个国家都将无法形成比较优势。这就使得发展中国家对缔结多边投资条约的计划兴趣不高。[100]
但是，如果考虑到这样一个基本事实，即双边投资条约的实际引资功能并未得到确证，[101]那么，各国之所以对商签双边投资条约保持高度热情，要么是高估了双边投资条约在引资方面的实际功用，要么并非基于单纯的经济因素来考虑双边投资条约缔约。事实上，自20世纪90年代双边投资条约呈现爆炸式增长以来，双边投资条约就被视为自由主义经济体制的一个信号，[102]多数发展中国家通过签订此类条约向外国投资者表明其晚近实施的经济改革不会出现反复。[103]一些威权国家甚至将与外国签订双边投资条约视为承认或巩固其政权合法性或正当性的工具。例如，1986年5月，在美国入侵格林纳达三天之后，两国只花了一个多小时就一次性谈判达成了双边投资条约。该条约表明美国已在格林纳达取得了“胜利”，并显示该国的投资条件相当“良好”。[104]
以此观之，双边投资条约的双边发展路径是值得警惕的。一方面，双边投资条约的谈判是以实力为基础的，面对发达国家的强势“范本”，在经济上处于下风而又急需外资的发展中国家可讨价还价的空间微乎其微。对于各国的投资条约实践而言，投资条约范本有助于提高投资条约谈判的效率，确保投资条约实践的一致性，避免因针对特定谈判对象的“量体裁衣”而导致的投资标准不断降低的可能性。换言之，如果特定谈判对象要求在范本的基础上降低标准，范本提供国就可以范本为“挡箭牌”，以此前的谈判没有先例为由而拒绝。[105]原美国国务院双边投资条约谈判小组成员阿尔瓦雷斯（Alvarez）坦言：“对于许多国家来说，缔结双边投资条约几乎不是自愿、没有强制的交易。它们［美国双边投资条约谈判的相对方——笔者注］觉得它们必须签署协定，或者觉得不这么做就是愚蠢的……但事实情况是，迄今美国双边投资条约范本普遍被认为是一种‘要么接受，要么放弃’的建议，……双边投资条约谈判不是平等主权国家之间的谈判。它更像是一场由美国根据其规矩开设的密集的培训班。”[106]范德维尔德（Kenneth J.Vandevelde）甚至毫不讳言，双边投资条约起码会起到对发展中国家的“教育意义”，使其知悉投资者所需要的投资环境。[107]与上述溢于言表的“沾沾自喜”形成强烈对比的，则是索那拉雅（M.Sornarajah）教授对投资条约的互惠性提出一针见血的批评：“许多双边投资协定是在不平等的合作伙伴之间缔结的。……尽管此种协定预期各种资本能在缔约国彼此之间双向流动，但是，由于缔约双方在财力和技术上的悬殊，事实上仅仅是打算和实行单向流动。……这些协定并未设定明确的义务，要求资本输出国那一方必须确保资本能够流入对方，却要求希望获得外国投资的国家这一方在外国资本即将流入的信赖之中拱手交出自己的主权。”[108]曾华群教授更是从南北国家悬殊的谈判地位与能力、南北国家不同的谈判目标与效果、南北国家的权利与利益等三方面揭示了双边投资条约范本的结构性失衡。[109]
另一方面，双边投资条约的实施在很大程度上是由私人驱动的，东道国很容易动辄得咎。双边投资条约中规定的征收标准的高度模糊和不确定，补偿数额之大，外资待遇标准之高，很容易使得东道国的某项政策或法令被指责为违反条约，从而被推向国际仲裁机构。除去仲裁程序的高成本和高风险之外，东道国还可能背上“投资环境差”的恶名，对其国际形象产生负面影响，从而可能弱化其进一步吸引外资的能力。即便勉强赢得诉讼，其政府声誉也早已受到贬损，难以挽回。因此，东道国维护公共利益的动力和信心很容易受到双边投资条约中高标准条款的威慑。正因为如此，双边投资条约中私人驱动的争端解决机制被认为产生了所谓“寒蝉效应”（chilling effect）。[110]
换言之，双边投资条约的双边发展模式不但可能使东道国，尤其是发展中的东道国无力抵御强势缔约方在经济、政治、舆论和谈判技术等方面的优势，从而在双边投资条约谈判中处于无为、无助的境地；此外，其在无意识状态下“自愿”接受的双边投资条约还可能切切实实地遭遇来自外国私人投资者的诉讼压力。尽管出于投资规则的统一性，在一国的对外投资条约实践中，注意总体战略定位或原则性立场尤有必要，[111]但这是以谈判者的足够理性为基础的，即应具有精确识别、界定并捍卫自身利益的能力。然而，当代国际投资立法的双边谈判进程在很大程度上削弱了这一前提。这种双边谈判机制的一个重大缺陷便是，很容易进一步削弱谈判弱势一方的话语权，使东道国，尤其是发展中的东道国无力抵御强势缔约一方在经济、政治、舆论和谈判技术等方面的优势，从而在投资条约谈判中处于无为、无助的境地。[112]正是在这个意义上看，通过多边协调的方式，增强发展中国家的集体谈判实力，理应成为未来双边投资条约以及多边投资协定的路径选择。[113]
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