双边投资条约对多边贸易体制的影响研究：创新点与不足

就法学研究而言，贸易与投资的关系早在20世纪80年代初学界就偶有涉及。以涉及投资的多项协定为标志，这一问题在乌拉圭回合谈判中取得突破性进展。遗憾的是，沿着上述方向的努力随着多哈回合谈判中“新加坡议题”的搁浅而戛然而止。因此，在一定程度上看，本书属于“旧题新作”，并试图从命题和角度两个方面实现学术研究的知识创新。

具体而言，一方面，本书试图跳脱国际经济法内部关于贸易和投资法制的传统学科藩篱，转而从经济学界关于贸易投资一体化的讨论出发，寻求国际贸易与投资法制一体化的经济动力，明确提出并初步论证了“国际贸易与投资法制一体化”的命题，试图从学理层面打通二者长久以来的学科隔阂，并在制度、规则及其实施层面提出应以一体化为应然发展方向；另一方面，在研究范式方面，此前法学界关于国际贸易与投资法制内在关联的著述总体上以贸易法为视角展开，这种“从WTO看投资规则”的研究范式客观地反映了20世纪末以前国际贸易与投资法制的结构性失衡。但本书明确从“从投资规则看贸易规则”这一反向研究范式展开，揭示当前双边投资条约对WTO体制的递增效应，讨论贸易与投资一体化背景下双边投资条约对多边贸易体制的影响及其因应对策。

与此同时，由于本论题横跨WTO和双边投资条约两大领域，出于研究视野和写作时间等主客观因素的综合考虑，本书并未将研究对象拓展到《WTO协定》中所有与投资相关的条约、制度和规范，而只是选取了若干具有代表性的研究对象，如GATS的国民待遇、《TRIPS协定》的强制许可制度、GATT的例外条款等，并在此基础上将其与双边投资条约的相关制度进行比较研究。这就在一定程度上影响了本项研究的全面性和说服力。此外，尽管笔者赞成将一体化作为WTO和双边投资条约体制的应然发展方向，但鉴于二者由来已久的体制性分立，要提出一个较为全面消除这种体制性分野的实体规范框架，殊为不易。因此，本书只是从WTO和双边投资条约体制共同的实体规范出发，强调将一致性解释作为缓解二者紧张关系的一个突破口。至于在其他实体规则方面的协调，将是笔者在后续研究中需要不断完善的方向。

【注释】

[1]该案缘于美国和加拿大两国之间肇始于1982年并延续至今的软木贸易争端。为缓解摩擦，两国政府于1996年签订了《软木贸易协定》（Agreement on Trade in Softwood Lumber）以限制加拿大对美国的软木出口。为实施该协定，加拿大政府于当年6月决定对出口美国的软木实行配额管理。然而，美国投资者Pope&Talbot公司却认为，该制度使自己在加拿大的附属企业获得的出口配额减少，对其在加投资造成损失。为此，Pope&Talbot公司以加拿大的出口配额制度违反NAFTA第11章为由提起投资仲裁。参见Pope&Talbot，Inc.v.Canada.Interim Award，26 June 2000，paras.96～99.

[2]参见Pope&Talbot，Inc.v.Canada.Interim Award，26 June 2000，paras.96～99.

[3]论者的焦点之一，便是该案仲裁庭是否过分扩大了公正与公平待遇的内涵并不适当地解释了其与习惯国际法的要求。参见Ian A.Laird，NAFTA Chapter 11：Bedrail，Shock and Outrage—Recent Developments in NAFTA Article 1105，Asper Review of International Business and Trade Law，2003，Vol.3，pp.201～204.余劲松：《外资的公平与公正待遇问题研究——由NAFTA的实践产生的几点思考》，载《法商研究》2005年第6期。

[4]参见莫世健：《市场准入原则与中国入世的法律对策》，载陈安主编：《国际经济法论丛》，法律出版社2001年版。

[5]参见车丕照：《“市场准入”、“市场准出”与贸易权》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2004年第4期。

[6]详见张二震、马野青、方勇等：《贸易投资一体化与中国的战略》，人民出版社2004年版，第42～44、55～57页。

[7]曾华群：《论WTO体制与国际投资法的关系》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。

[8]美国政府指控加拿大《外国投资审议法》中规定的当地成分、当地制造和出口实绩要求违反了GATT1947关于国民待遇、禁止数量限制以及禁止出口补贴等规定。关于本案的简介，参见赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第414～415页。

[9]［德］阿克塞尔·伯杰：《中国的双边投资协定新纲领：实体内容，合理性及其对国际投资法创制的影响》，杨小强译，载《国际经济法学刊》2010年第4期。

[10]参见陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社2007年第4版，第363～365页；曾华群主编：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版，第353、387、407页。

[11]UNCTAD，World Investment Report 2014：Investing in the SDGs：An Action Plan，United Nations：New York and Geneva，2014，p.133.

[12]李辉也将其译为“超WTO”效应。参见秦娅：《“超WTO”义务及其对WTO法律制度的影响》，李辉译，载沈娟主编：《国际法研究》第一卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第265页。

[13]大卫·P.菲德勒（David p.Fidler）教授认为，鉴于国际商业活动中伴随的疾病传播现象，贸易与公共健康的关系早在1951年前后就引起了人们的关注。参见David P.Fidler，The Globalization of Public Health：Emerging Infectious Diseases and International Relations，Indiana Journal of Global Legal Studies，1997，Vol.5，p.24.

[14]详见J.P.Trachtman，The International Economic Law Revolution，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，1996，Vol.17，No.1，pp.33～36.

[15]美国国际法学会（the American Society of International Law）国际经济法兴趣小组曾于1997年12月5日至7日主办了一场题为“作为一种现象的挂钩：学科交叉的视角”（Linkage as Phenomenon：An Interdisciplinary Approach），关于本次会议的综述，参见Frank J.Garcia，The Trade Linkage Phenomenon：Pointing the Way to the Trade Law and Global Social Policy of the 21st Century，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，1998，Vol.19，No.2，pp.201～208.

[16]参见［美］罗伯特·阿克塞尔罗德、罗伯特·基欧汉：《无政府状态下的战略和制度合作》，载大卫·A.鲍德温主编：《新现实主义与新自由主义》，肖容欢译，浙江人民出版社2001年版，第100～101页；［美］约瑟夫·M.格里科：《无政府状态和合作的限度：对最近自由制度主义的现实主义评论》，载大卫·A.鲍德温主编：《新现实主义与新自由主义》，肖容欢译，浙江人民出版社2001年版，第133～134页。

[17]徐崇利：《经济一体化与国际经济法的发展》，载《法律科学》2002年第5期。

[18]Jeffrey L.Dunoff，The Death of the Trade Regime，European Journal of International Law，1999，Vol.10，No.4，pp.733～762.

[19]2002年初，在约瑟·E.阿尔瓦雷斯（JoséE.Alvarez）教授的主持下，美国国际法学会主办的《美国国际法杂志》再次刊发了一组以“WTO的外在边界”（The Boundaries of the WTO）为主题的文章，集中探讨WTO与环境等非贸易议题的关系。参见JoséE.Alvarez，Foreword：Symposium：The Boundaries of the WTO，American Journal of International Law，2002，Vol.96，No.1，pp.1～4.

[20]在WTO宪政这一研究领域最具代表性的无疑是杰克逊（John H.Jackson）教授和彼得斯曼（Ernst-Ulrich Petersmann）教授所倡导的两种宪政观：前者注重从组织法角度进行WTO的制度建构，而后者则强调以个人权利为起点，将WTO视为一套具有优先性的规范性承诺。参见蔡从燕：《国际法语境中的宪政问题研究：WTO宪政之意蕴》，载《法商研究》2006年第2期。此外，杜诺夫教授还归纳出了以黛博拉·凯斯（Deborah Cass）教授为代表的第三种研究路径，即以WTO争端解决机构“利用其职权在争端解决过程中创设宪法规范和结构，并成为支持构建宪政的动力”。参见Jeffrey L.Dunoff，Constitutional Conceits：The WTO’s“Constitution”and the Discipline of International Law，European Journal of International Law，2006，Vol.17，p.647.
在此方面，中国学者普遍较为谨慎。例如，王铁崖教授并不反对使用“国际宪法”的措辞，但只将其理解为“有关国际组织的带有根本性的法律原则和规章制度的总称”，反对将其视为“超越国家之上的法律”。陈安教授更是直陈WTO体制缺乏“坚实的、真正的民主基础”，其“立法”过程的“权力导向”，以及司法过程从“规则导向”向“权力导向”的异化，一针见血地指出了WTO体制民主性、公平性缺失的积弊。分别参见王铁崖：《国际法当今的动向》，载邓正来主编：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社2003年版，第9～10页；陈安：《论中国在建立国际经济新秩序中的战略定位——兼评“新自由主义经济秩序”论、“WTO宪政秩序”论、“经济民族主义扰乱全球化秩序”论》，载《现代法学》2009年第2期。

[21]Annamaria Viterbo，Dispute Settlement over Exchange Measures Affecting Trade and Investments：The Overlapping Jurisdictions of the IMF，WTO，and the ICSID，The Society of International Economic Law Inaugural Conference，2008，pp.7～22.

[22]参见UNCTAD，World Investment Report 1993：Transnational Corporations and Integrated International Production，United Nations，1993，p.224.

[23]参见UNCTAD，World Investment Report 1996：Investment，Trade and International Policy Arrangements，United Nations，1996，pp.xi～xii.

[24]最终达成的与投资有关的协定主要有三项，包括《与贸易相关的投资措施协定》（Agreement on Trade-Related Investment Measures，简称《TRIMs协定》）、《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service，GATS）以及《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称《TRIPS协定》）。

[25]参见单文华：《世界贸易组织中的投资规范评析》，载《法学研究》1996年第2期；刘笋：《论WTO协定对国际投资法的影响》，载《法商研究》2000年第1期；Jürgen Kurtz，A General Investment Agreement in the WTO？：Lessons from Chapter 11 of NAFTA and the OECD Multilateral Agreement On Investment，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，2002，Vol.23，No.4，pp.713～789；Kevin C.Kennedy，A WTO Agreement on Investment：A Solution in Search of a Problem？，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，2003，Vol.24，No.1，pp.77～188.

[26]参见曾华群：《论WTO体制与国际投资法的关系》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。(www.xing528.com)

[27]关于“贸易与投资关系工作组”相关工作成果的介绍，参见刘笋：《贸易与投资——WTO法和国际投资法的共同挑战》，载《法学评论》2004年第1期。

[28]参见TDM Editorial Board，Call for papers：TDM Special Issue covering intersections between investment treaty law and the WTO world，http：//www.transnationaldispute-management.com/news.asp？key=345，下载日期：2013年9月10日。

[29]参见周忠海主编：《国际法学述评》，法律出版社2001年版，第770页。

[30]S.D.Myers，Inc.v.Canada，First Partial Award，13 November 2000，paras.244～248.

[31]Nicholas Dimascio&Joost Pauwelyn，Nondiscrimination in Trade and Investment Treaties：Worlds Apart or Two Sides of the Same Coin？，American Journal of International Law，2008，Vol.102，No.1，pp.54～56.

[32]Jürgen Kurtz，The Use and Abuse of WTO Law in Investor—State Arbitration：Competition and Its Discontents，European Journal of International Law，2009，Vol.20，No.3，pp.769～771.

[33]Rudolf Dolzer，Main Substantive Issues Arising from Investment Disputes，National Treatment：New Developments，in ICSID，OECD&UNCTAD，Making the Most of International Investment Agreements：A Common Agenda，OECD，2005.p.5.

[34]参见刘笋：《WTO法律规则体系对国际投资法的影响》，中国法制出版社2001年版。

[35]UNCTAD，Investment-Related Trade Measures，United Nations，1999，pp.1～39.

[36]参见余劲松：《论“与投资有关的贸易措施”》，载《中国法学》2001年第6期。

[37]参见余劲松：《区域性安排中的投资自由化问题研究》，载王贵国主编：《区域安排法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第48～65页。

[38]Rudolf Adlun G&Martín Molinuevo，Bilateralism In Services Trade：Is There Fire Behind The（BIT-）Smoke？，Journal of International Economic Law，2008，Vol.11，No.3，p.365.

[39]例见Mohamed R Hassanien*，Bilateral WTO-Plus Free Trade Agreements in the Middle East：A Case Study of FTA in the Post-TRIPS Era，Wake Forest Intellectual Property Law Journal，2008，Vol.8，pp.161～197；Carlos M.Correa，Investment Protection in Bilateral and Free Trade Agreements：Implications for the Granting of Compulsory Licenses，Michigan Journal of International Law，2004，Vol.26，pp.331～379.

[40]Peter Sutherland，et al，The Future of the WTO：Addressing Institutional Challenges in the New Millennium，World Trade Organization，2004，p.50；William J.Davey，The WTO Dispute Settlement System：The First Ten Years，Journal of International Economic Law，2005，Vol.8，No.1，p.47.

[41]曾华群主编：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版，第572～573页。

[42]刘笋：《WTO法律规则体系对国际投资法的影响》，中国法制出版社2001年版，第277～278，290～294页。

[43]Jagdish.Bhagwati，U.S.Trade Policy：The Infatuation with Free Trade Areas，in Jagdish Bhagwati&Krueger Anne O.，The Dangerous Drift to Preferential Trade Agreements，The AEI Press，1995，pp.1～18.Joost Pauwelyn，Adding Sweeteners to Softwood Lumber：The WTO-NAFTA“Spaghetti Bowl”is Cooking，Journal of International Economic Law，2006，Vol.9，No.1，pp.1～10.上述作者不约而同地用“意大利面碗”来隐喻当前《WTO协定》与区域贸易协定管辖权冲突的现象及负面影响。特拉奇曼（Joel P.Trachtman）教授指出，WTO与区域贸易协定管辖权冲突实质是管辖权在国家间、国际组织间以及国家和国际组织间的权力分配。参见Joel P.Trachtman，Institutional Linkage：Transcending“Trade and…”，American Journal of International Law，2002，Vol.96，No.1，pp.77～93.

[44]Gaetan Verhoosel，The Use of Investor-State Arbitration under Bilateral Investment Treaties to Seek Relief for Breaches of WTO Law，Journal of International Economic Law，2003，Vol.6，pp.493～506.

[45]龚宇：《从ICSID到WTO——多边投资争端解决机制之演进与比较》，载《商业经济与管理》2003年第3期。

[46]沈慧骅：《国家和私人间投资争端解决机制的冲突和协调——兼比较WTO与ICSID争端解决机制的冲突和协调》，载《当代法学》2003年第11期；梁开银：《论ICSID与WTO争端解决机制的冲突及选择——以国家和私人投资争议解决为视角》，载《法学杂志》2009年第8期。

[47]侯幼萍：《WTO和ICSID管辖权冲突研究》，《国际经济法学刊》2007年第2期。

[48]房东：《WTO〈服务贸易总协定〉法律拘束力研究》，北京大学出版社2006年版，第3页。

[49]Philippe Kahn&Thomas W.Wälde（eds），New Aspects of International Investment Law，Martinus Nijhoff Publishers，2007，p.66.

[50]［德］K.茨威格特，H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第3页。

[51]UNCTAD，Recent Trends in IIAs and ISDS，UNCTAD IIA Issues Note，No.1，2005，p.2.

[52]参见陈安主编：《国际投资条约的新发展和中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第15～16页。

[53]参见Efraim Chalamish，The Future of Bilateral Investment Treaties：A De Facto Multilateral Agreement？，Brooklyn Journal of International Law，2009，Vol.34，pp.323～325.

[54]UNCTAD，World Investment Report 2010：Investing in a Low-Carbon Economy，United Nations，2010，p.81.

[55]笔者曾以征收和投资者与国家间争端解决条款为例证明这一结论。参见季烨：《中国双边投资条约政策与定位的实证分析》，载《国际经济法学刊》2009年第3期。