2007年6月1日生效的《企业破产法》并未考量与之相继生效的《物权法》中规定的预告登记制度的特殊地位,导致预告登记之债权在房地产企业破产案件中被架空,期房消费者的权利无法得到预期的保障。笔者将对比德国法,以预告登记的性质以及预告登记之债权与普通债权、取回权、别除权的区别,阐述保障预告登记之债权的必要性及其地位的特殊性。
预告登记为在土地登记簿中进行公示的、具有一定物权效力的、对以物权变动为内容之请求权的担保,[16]兼具债权性质与物权性质,横跨债权法与物权法两大领域,“一方面,由于预告登记担保的对象是债权请求权,所以它位列债法领域;另一方面,预告登记又赋予被担保的债权请求权以很强的物权效力,所以它又属于物权法的范畴”[17]。从性质上来说,预告登记并未被立法者列为特定的物权之一,只是被当作具有个别物权效力的,为实现请求权的特殊担保手段,表现为他人不能剥夺和妨害预告登记权利人取得预告登记所担保的权利。[18]德国法中,预告登记的物权性不仅体现在违反预告登记的处分无效之上,还体现在预告登记具有排除破产和强制执行程序的效力,而我国《物权法》第20条只明确规定了前者,并不承认预告登记具有对抗破产程序的效力,无法完整体现其担保功能。
预告登记之债权与普通债权相比,具有明显的特殊性和独立性。其一,结合预告登记的物权性质,预告登记之处分效力具有排他性和对抗性,而普通债权仅具有相对性;其二,预告登记之债权较普通债权具有优先性,预告登记之债权可以对抗不动产所有人和其他物权人的意思而保全请求权人取得不动产权利的目的,这种保全是保全请求权人获得不动产物权的优先性。[19]在破产法的权利格局中,除普通债权外,预告登记之债权还与取回权和别除权有明显区别,取回权以物权为基础权利,而预告登记之债权的基础权利是债权的物权化,与物权有着本质上的区别,权利人不直接享有物的返还请求权;别除权的基础权利是担保物权,权利内容就是别除权人有权就担保物单独优先受偿,其债权的实现不纳入集体清偿程序,而预告登记的权利内容主要为债关系之内容,只不过是赋予债权关系得以优先实现的权利。[20]故预告登记之债权尚不能直接支配将来实现的物权,与我国传统破产法中的各项权利有着本质上的不同,具有相对独立的法律地位。(www.xing528.com)
综合上述两点,应在破产权利体系中赋予预告登记之债权特殊的法律地位,从立法上明确预告登记的破产保护效力,将期房的预告登记理解为在先成立的购房债权的保护,在债务人陷入破产时,使预告登记所担保的请求权依然能在法律上得以履行。
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