破产法的基本理念之一在于利益平衡，破产程序亦属于概括的执行程序。在债务人财产概括地清偿执行中，涉及各个债权人利益的平衡、债务人及其他利益之间的平衡，所以，数量庞杂的“以房抵债”协议也牵动了债权人、债务人甚至重整投资人的神经。
对于本文之初提及的甲企业而言，其所卖房屋属于期权性质。有的债权人会凭《商品房买卖合同》，申辩其已在房管局进行了备案登记，说明其真实意思就是买房，不是为担保。以实践性的观点来看，在企业破产程序中，此类协议可统归于待履行合同，而对于待履行合同，根据《企业破产法》第18条，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人”。
理论上，管理人的选择履行权应该遵守破产法的立法本意，不能任意行使解除权。如担保合同便不得解除；已经交付给购房者的房产，即便没有办理过户手续，也不能随意收回，即便为了增加破产财产。这里要先区分哪些合同才是双方均未履行完毕的：
其一，如果购房者已一次性缴足了房款或交清了首付并办理了按揭贷款，其买卖合同中约定的付款义务已实际履行完毕，则不属于待履行合同范围。管理人不能主张解除上述房屋买卖合同。
其二，以房抵债的债权人并不属于真正的“购房者”。这种以房抵债的合意，没有超出债的范畴，即便签订合同备了案，也只是有物权期待权，并不具有完整物权，不具备对抗其他债权人的效力。在破产之“债的概括执行程序”中，它基础的法律关系没有改变。以房抵工程款，合同性质还是工程款；以房抵广告款，合同性质依然是广告款；以房抵借款，合同性质依然是借款。
此时，还需说明的是，在破产程序中，严格把控“以房抵债”，更是为了实现立法关于保障民生权利之目的。“消费购房者”与“以房抵债”的伪购房者是两个不同的阶层，保护前者是在保障消费者的生存权，即便管理人解除了消费购房者的合同，也要把他们的债权归于优先地位；而以房抵债者多是企业等商业组织，即便为个人也财力雄厚，并无生存权隐忧，若优先受偿，已明显影响到了其他债权人的整体利益，且有“偏袒性”清偿的嫌疑。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”此规定实际上对破产案件中的房屋买卖合同处理也有借鉴意义。
当然，规则总有例外。如按照双方内心真实意思，确可证明部分债务已转化为购房款，签订了房屋买卖合同，有发票，有合同，有备案，且该购房者满足国家对购房者的政策规定，亦可认定为有优先权的购房者。但如果像甲企业签订的多数“以房抵债”协议，直接约定十多套房子，甚至整栋楼抵债，如果允许这样的协议生效，等于变相承认了让与担保的效力，明显违反了物权法定的原则，管理人当然可以选择解除。解除后，债权人享有违约或者损失赔偿请求权。(www.xing528.com)
【注释】
[1]杨宗帅，“破产重组法务”特约观察员。范文杰，湖北山河律师事务所律师，合伙人。
[2]参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。
[3]参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。
[4]参见最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书，指导案例72号。
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