破产法施行十周年：破产程序中的以房抵债问题探讨

在房地产市场火爆的当下，许多中小型房企实力相对薄弱，在拿地时或项目启动时仅有小部分自有资金投入，整个项目基本上依靠银行贷款及施工单位垫资开始建设，取得预售许可证后再依靠预售房款进行后续开发，以至于在房企破产的案件中，“以房抵债”现象非常普遍。

“以房抵债”实体法上争议颇多，使得破产程序中对以房抵债性质之认定、效力之评价以及是否具有优先性均成了热点问题。

以房抵债，实质上是以物抵债的一种，只不过其中的“物”是以房屋这种不动产的形式出现。我国立法上并无明确的以物抵债的定义。江苏省高院发布的关于民间借贷及以物抵债的专题讨论会议纪要（以下简称“江苏会议纪要”）中指出，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。实务中，依据意思表示的不同，还存在以签署房屋买卖合同的形式提供担保的安排。以房抵债合同缔结的时点，既可能发生在债权债务建立时，也可能发生在债务履行期限届满前，而最常见的则发生在债务履行期限届满后。

对于以房抵债协议的效力，目前我国并没有直接的法律规定。与之较为接近的概念是关于流质条款的规定。我国《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。流质条款的规定是我国物权法定原则的体现，也是为了保护债权人及债务人的利益，实现抵押权成本最小化的要求。如果单纯以此来认定“以房抵债”协议无效，是片面的，错误的。(www.xing528.com)

实务中，“以房抵债”协议的约定各有不同，法无禁止即自由，只要不违反《合同法》第52条的规定，法律不但没有禁止以房抵债行为的存在，甚至是实务中较为普遍的合同履行方式。正是如此，司法部门近年来对此投入了更多的关注，以判例、会议纪要、司法解释等方式展现了不尽相同的司法观点。

例如，《担保法司法解释》第57条第1款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。但在该条第2款规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第74条、第75条的有关规定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

从上述法条来看，“以房抵债”受限于流质条款，是不能直接设定物权并转移物权的。