完善破产管理人合同解除权限限制立法的建议

域外破产法在处理待履行合同的问题上，主要有三种立法模式：第一，一般条款模式，以我国新破产法第18条和《俄罗斯破产法》第102条为代表。^[26]即仅以单一条文对待履行合同的处理进行一般化规定。这种模式的缺陷非常明显，完全忽视了因不同种类的合同之间存在的差异所导致的例外情况，使得合同当事人在某些种类的合同中权利义务关系完全失衡，违反公平原则。第二，列举模式，以我国澳门特别行政区的“破产法”为代表。澳门特别行政区的“破产法”没有关于待履行合同的一般规定，而是以若干条文分别规定了买卖合同、所有权保留、定期买卖、融资租赁、委托合同及不动产租赁合同的处理方式。列举模式的缺陷也非常明显，因缺少一般条款，单纯的列举模式难免挂一漏万，使得没有被列举的合同和无名合同缺乏处理规则。^[27]第三，一般条款与特别列举并用的立法模式，以《美国破产法》、《德国支付不能法》和《日本破产法》为代表。例如，《德国支付不能法》第103条规定了待履行合同处理的一般条款，紧接着在第104条至第111条中分别规定了定期交易和金融期货交易、可分割给付的合同、已预告登记的合同、所有权保留合同、租赁合同和雇佣合同的特别条款。又如《日本破产法》第53条和第54条规定了待履行合同处理的一般条款，紧接着在第55条至第58条分别规定了“以持续支付为目的的双务合同”、租赁合同，以及其他以使用、收益为目的的合同、委托合同、“存在市场行情的商品交易所涉及的合同”的特别条款。这种立法模式弥补了前两种模式的缺陷，既规定了待履行合同的一般处理模式，也对特殊合同进行了特别规定。联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》也推荐了这一立法模式。笔者认为，一般条款与特别列举并用的立法模式是理想的立法模式，应为我国破产法所借鉴。

有学者认为，一般条款与特别列举并用的模式仍然存在一定缺陷，存在可以改进的空间。首先，因为尽管采取了特别列举的做法，现实生活中需要特殊处理的待履行合同还有很多，挂一漏万仍无法避免。其次，逐项列举造成条文繁冗重复，因此需要对待履行合同进行类型化分类，在缩减立法篇幅之余，增加法律条文的实用性。该学者进一步提出对解除权受限制的待履行合同可以分为三类：以使用、收益为目的的合同；涉及公共利益的合同；劳动合同。^[28]

笔者认为，待履行合同的类型化是一种有益的尝试，但遗憾的是该学者所提出的解除权受限制的待履行合同的分类未能达到理想的效果。首先，以使用、收益为目的的合同类型的范围过大，既包括了合同解除权不应受到限制的合同，如前文所述的商业不动产租赁合同、动产租赁合同，又包括了根本不会进入破产程序的合同，如土地承包经营合同或建筑用地使用合同。^[29]其次，对于在一些以使用、收益为目的的无名合同中，对破产管理人的解除权是否应当限制，应当结合具体合同条款具体分析，不能一概而论。最后，这三种分类也未涵盖所有的合同解除权应受限制的合同，如已经进行预告登记的不动产买卖合同。

因此，笔者建议，我国应当参考发达国家破产法的立法经验，在待履行合同处理问题上，采取一般规定和特别列举并用的立法模式。具体来说，首先，应采用破产法司法解释的方式，对涉及居住权和社会公益的不动产租赁合同和公共事业服务合同、所有权保留合同、约定了租赁期届满后承租人取得租赁物所有权的融资租赁合同和已进行预告登记的合同中破产管理人的合同解除权进行限制性规定，以满足司法实务之急需。其次，在未来破产法修订时，应将这些特别规定与破产管理人处理待履行合同的一般条款一并规定，以确保破产程序中待履行合同处理制度之完整。

基于以上论述，笔者建议我国未来破产法就待履行合同处理问题应作如下规定：

第N条【一般规定】：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

法律另有规定的，从其规定。

第N+1条【不动产租赁合同】：涉及公民居住权保障或其他公共利益的不动产租赁合同履行中，出租人破产，破产管理人不得依照第N条解除租赁合同。承租人有权决定解除或者继续履行。管理人在破产申请受理后应通知承租人行使选择权。

管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知承租人，或者承租人收到通知之日起三十日内未答复的，视为承租人决定继续履行。

承租人决定继续履行，破产程序所导致的租赁物所有权变动，不影响租赁合同的效力。

破产管理人应在租赁物变价前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

第N+2条【涉及公共利益的公共事业服务合同】

为居民提供公共事业服务的合同履行中，服务提供者破产，破产管理人不得依照第N条解除合同。破产管理人持有的服务提供合同必须转让给其他经营同类业务的服务提供者。不能同其他服务提供者达成转让协议的，由服务提供者所在地的市级人民政府指定同类服务提供者接受转让。

第N+3条【所有权保留买卖合同】

买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在买卖合同履行中，出卖人破产的，破产管理人可要求买受人一次性支付合同所约定的剩余价款以取得标的物的所有权。买受人拒绝支付或不能支付的，破产管理人可以解除买卖合同，取回标的物。

在融资租赁合同中，合同当事人约定租期届满，租赁物归承租人所有的，出租人破产，准用前款之规定。

第N+4条【预告登记的合同】：经过预告登记的合同，预告登记权利人可以依照合同的约定，要求破产管理人协助办理本登记，破产管理人不得以任何理由抗辩。

【注释】

[1]陈超然，武汉大学法学院2015级民商法硕士研究生。

[2]虽然依照我国新破产法第53条的规定，管理人或者债务人依照该法规定解除合同的，对方当事人可以将因合同解除所产生的损害赔偿请求权作为破产债权申报，但由于只能作为一般破产债权申报，无法优先受偿，因此在破产程序中往往无法得到充分清偿。

[3]参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，《中国政法大学学报》2012年第6期。兰晓为：《破产法上的待履行合同研究》，人民法院出版社2012年版，第24～37页。李国光主编：《新企业破产法教程》，人民法院出版社2006年版，第106～115页。李定娓：《我国企业破产程序中待履行合同选择权研究》，《内蒙古农业大学学报》（社会科学版）2015年第5期。庄加园：《预告登记的破产保护效力》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2014年第6期。

[4]“待履行合同”译自1978年《美国破产法》第365条的“Executory Contract”一词。尽管《美国破产法》对于“待履行合同”的概念并没有进行界定，但是美国学术界和实务界的通说均认为“待履行合同”指的是破产人和合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以以此为由拒绝履行其合同义务。该定义将一方合同义务已履行完毕的双务合同和单务合同排除在“待履行合同”范围之外。参见[美]大卫·G.爱泼斯坦、史蒂夫·H.尼克勒斯、詹姆斯·J.怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第232页。

[5]例如，我国学术界曾经有过关于保证合同作为一种单务合同，保证人破产时，清算组能否解除保证合同的争议。该争议实际上涉及单务合同是否属于旧破产法第26条所规定的“未履行的合同”。参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第444～445页。

[6]参见（2016）湘民终412号湖南阿里贸易有限公司与杨建广房屋租赁合同纠纷二审民事判决书；（2014）温龙民初字第767号温州佳通实业有限公司与温州博来登皮具有限公司租赁合同纠纷一审民事判决书；（2014）浙绍民终字第550号浙江枝来服饰有限公司与郦可达房屋租赁合同纠纷二审民事判决书。类似判决还有很多，在此不一一列举。在上述判决中，人民法院均认为出租人破产时破产管理人可以依照新破产法第18条解除不动产租赁合同。(www.xing528.com)

[7]我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

[8]参见王欣新、乔博娟：《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015年第3期。

[9]参见李曙光、苏秋斌：《破产管理人对租赁合同的解除权透析》，《中国律师》2010年第4期。

[10]参见王欣新、乔博娟：《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015年第3期。

[11]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第444～470页。

[12]由于我国城乡二元结构体制的存在，农村居民居住权的保障已由宅基地使用权制度来保障，因此本文的讨论仅涉及城市居民的居住权。

[13]尽管涉及社会公益的土地和房屋的使用可以通过土地划拨制度完成，但也不能完全排除为了社会公益目的去租赁不动产的可能性，如租赁建筑物用于创办学校、医院、基金会等。因此，当不动产租赁合同涉及社会公益时，对破产管理人合同解除权的限制应当参照涉及公民居住权的不动产租赁合同。依照《土地管理法》第54条和国土资源部发布的《划拨土地目录》的规定，涉及社会公益的不动产租赁合同应当理解为租赁的不动产用于邮政、教育、科研、公共文化、医疗卫生、社会福利等社会公益事业的不动产租赁合同。

[14]参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，《中国政法大学学报》2012年第6期。

[15]尽管对期待权的性质，学术界有不同的看法，但均认为期待权具有权利性质之法律地位，应当受到法律保护，世界各国民事立法也通过不同的措施对期待权进行保护。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第145页。陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第392～396页。

[16]See Vgl.Karl Larenz，Lehrbuch des schuldrechts，BandⅡ，1.Halbband，Verlag C.H.Beck，13.Aufl，1986，S.114.转引自曲宗红：《债权与物权的契合：比较法视野中的所有权保留》，法律出版社2010年版，第476页。

[17]德国《支付不能法》第107条第1款、第103条的规定，参见杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第58、55页。

[18]参见程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第520～521页。

[19]《德国民法典》第883条规定，参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第324～325页。

[20]参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第430～439页。[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第211～216页。

[21]德国《支付不能法》第106条第1款的规定，参见杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第57～58页。

[22]参见[德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第91页。

[23]参见程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第523～524页。

[24]我国《物权法》第20条所规定的预告登记的担保效果与德国法上预告登记的担保效果有所不同，我国预告登记的担保效果是“绝对无效”，即违反预告登记的处分行为对所有人都无效，第三人无法基于该处分行为获得所有权。而德国法上预告登记的担保效果是“相对无效”，即违反预告登记的处分行为，仅在有害于预告登记所担保的请求权实现时，仅相对于预告登记权利人而言无效，对于预告登记权利人以外的人而言都是有效的，第三人可以基于该处分行为获得所有权。

[25]我国《房屋登记办法》第67条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。”依照此规定，预告登记制度在我国仅适用于房屋买卖和房屋抵押。而由于抵押合同是单务合同，如前所述，并不能依照新破产法第18条的规定解除，因此本文仅讨论经过预告登记的房屋买卖合同。

[26]李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第238～239页。

[27]参见兰晓为：《破产法上的待履行合同研究》，人民法院出版社2012年版，第25～26页。

[28]参见兰晓为：《破产法上的待履行合同研究》，人民法院出版社2012年版，第28页。

[29]我国新破产法还不承认农村集体组织和地方政府具有破产能力，因此这两种合同根本没有使用新破产法第18条的余地，更谈不上限制合同解除权了。