预告登记(Vormerkung)制度在法律史上出现得较晚。最早的预告登记制度出现在1783年颁布的《普鲁士抵押条例》(Preussischen Hypothekenordnung)与《普通邦法》(Allgemienen Landrecht)中,后被《德国民法典》所采纳,《德国民法典》在第883条至第888条对预告登记制度进行了详尽的规定。《德国民法典》颁布以后,预告登记制度因其独特的实用价值,相继为瑞士、奥地利、日本以及我国台湾地区所继受。[18]
《德国民法典》第883条对预告登记的要件和效力进行了规定。[19]依照德国学者对该条文的解读,预告登记主要有三种效力:第一,担保效力(Sicherungswirkung),即预告登记后,登记权利人对被登记的土地或者权利所进行的处分,当该处分有害于预告登记权利人时,该处分行为相对于该预告登记权利人无效。第二,顺位效力(Rangwirkung),即预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权,将来该物权一旦产生就会取得预告登记所具有的顺位。第三,完全效力(Vollwirkung),即经过预告登记的权利,在破产程序中或强制拍卖中将被当作完整的物权来看待,用以对抗破产程序和法院的强制执行。换句话来说,即当登记权利人破产时,预告登记权利人仍可要求登记权利人的破产管理人办理本登记,以取得所有权。预告登记所具有的这三种效力从根本上来说,都是为了达到同一个目的,即预告登记制度最为本质的目的——保护债权人以物权变动为内容的请求权的实现。[20]德国《支付不能法》第106条第1款在预告登记的完全效力基础上进一步规定,[21]在不动产交易中,如果受让人已经进行了预告登记,则破产管理人不得依照《支付不能法》第103条的规定拒绝履行合同,以防止预告登记所担保的权利受到伤害。[22]
我国《物权法》第20条虽然也规定了预告登记制度。但是由于在《物权法》起草过程中对是否应当借鉴德国法上的预告登记制度,产生了不同意见,[23]导致最终颁布的《物权法》仅用一个条文对预告登记制度进行了规定。德国法上预告登记所拥有的三个效力,在我国《物权法》第20条中也仅剩下了担保效力。[24]由于预告登记完全效力的缺失,再加上对新破产法第18条中破产管理人合同解除权限制的缺失,这使得在我国的房屋买卖中,[25]当出卖人破产时,即使买受人已经办理了预告登记,破产管理人仍然可以依照新破产法第18条的规定,解除买卖合同,将该房屋纳入破产财产中。(www.xing528.com)
笔者认为,在此情形下,应当对破产管理人的合同解除权进行限制。理由是:第一,若破产管理人可以解除已经办理了预告登记的房屋买卖合同,则买受人依照该买卖合同请求出卖人办理本登记的请求权,将随着买卖合同的解除而丧失,买受人将无法获得房屋的所有权,预告登记制度所期望达到的目的将彻底落空,预告登记制度的实用价值将大打折扣。第二,买受人在买卖合同生效后对合同标的物的所有权享有期待权,买受人正是为了保障该期待权的实现才去办理了预告登记。如果允许破产管理人对办理了预告登记的房屋买卖合同行使解除权,买受人对合同标的物所有权的期待权将无法实现,买受人通过预告登记的方式保护其期待权的努力也将变得毫无意义。
正是基于上述理由,笔者认为在房屋预售合同中,出卖人破产时,破产管理人对经过预告登记的房屋买卖合同的解除权应当受到限制。破产管理人必须依照买卖合同的约定,协助买受人办理买卖房屋所有权的本登记。
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