企业破产法施行十周年纪念文集：管理人执业责任保险制度构想

为强化个人管理人责任承担能力，建立专门的管理人执业责任保险势在必行，但由于这个新险种在我国尚缺乏实践经验，因此还有些具体问题需要明确。

1.责任保险主体范围

（1）管理人为投保人

投保人的确定是首要问题，学界对此有两种观点。一种观点认为投保人应该为破产企业，破产管理人可先行购买，将保费归为共益债务，由破产企业随时清偿。^[58]理由在于：第一，管理人执行职务产生的损害赔偿责任根据《企业破产法》第42条第（5）项的规定应该是共益债务，作为转移该项债务的对价——保费，自然也是共益债务。第二，管理人的指定具有强制性，并非自愿地承接没有多少财产可供清偿的案件时还要求管理人自己缴纳保费有失公平，会抑制管理人从业积极性。第三，破产管理人工作最终受益任是债权人，将保费作为抵抗风险的成本，符合共益债务的公平原则。第二种观点认为投保人应该为被保险人。^[59]理由在于：第一，执业责任保险的直接受益者是破产管理人即投保人，由受益者支付保费符合保险利益原则。第二，由被保险人做投保人可以强化破产管理人的责任意识，促进专业管理人市场更健康地发展。

笔者认为投保人应该是被保险人即破产管理人。根据上文所述，个人管理人执业责任保险要解决的情形包括第130条和第42条第（5）项中的故意及重大过失，后者表面上是共益债务，但破产企业享有追偿权，最终的责任还是由管理人自己承担。因此，观点一中将保费看作共益债务的理由是不合理的。另外，由于目前只有个人管理人的执业责任保险是强制的，如果让破产企业作为投保人，可能导致债权人会议以节省共益债务为目的，向法院申请将个人管理人换为机构管理人。

（2）被保险人范围扩张(www.xing528.com)

一般情况下，被保险人都是缴纳保费时担任破产管理人的机构或者个人。但是，由于破产程序通常持续时间长，管理人可能会被更换。此外，破产管理人的不当行为引起的后果不一定马上发生，可能会有一定的时间间隔。所以，就算管理人是在保险期间作出了侵权行为，但受害人可能在保险期间届满后才提起诉讼，那么管理人也不能得到保险金。因此，建议投保人将前任管理人纳入被保险人范围内。另外，为了避免管理人之间风险保障水平不一致以及频繁缔约的繁琐问题，建议将继任的破产管理人也列为被保险人。

2.承担侵权责任

管理人损害赔偿责任应只包括侵权责任而不包括合同责任。民事责任根据产生原因的不同可以分为侵权责任和合同责任，违反法定义务承担侵权责任，违反约定义务承担合同责任。破产管理人在履职过程中会时常与他人签订合同，但都是以破产企业的名义作出的，应该由债务人承担而不是管理人承担。另外，管理人执行职务时也会以自己的名义订立合同，例如订酒店、订机票等，这些合同责任是管理人履职的必要开支，应当纳入破产费用优先受偿。

3.明确除外条款

依据责任保险的基本原理，设计保险条款时应对给付责任范围作进一步的限制。建议从以下几个方面明确除外责任：第一，管理人恶意行为。依据保险法惯例，对于被保险人故意造成侵权损害赔偿的情形，保险人不承担保险责任。但保险人应当对此承担举证责任。第二，被保险人之间互诉的情形。这是为了防止被保险人之间相互串通，损害保险人利益。由于合谋串通具有隐秘性，保险人证明起来有难度，因此直接将其列为除外条款。第三，其他保险已经承保的情形。为了避免重复投保，如果其他险种已经对管理人面临的风险已经提供了保障，那么管理人执业责任保险就可以将其排除在外。常见的情形包括财产或人身损害除外责任、律师（会计师）赔偿责任除外条款等。