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《企业破产法》的破与立:施行十周年纪念文集

时间:2023-08-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:反对观点认为破产管理人专业化的任务,应当由市场而非执业资格考试完成,并且认为在原有量大的资格考试基础上再设置破产管理人资格考试,无异于违法为上述机构工作人员原本享有的职业权利设置了额外的障碍。这些漏洞的出现亟须设置统一的破产管理人资格考试。虽然法律没有规定统一的考试制度,但我国部分地区已经开始尝试设置破产管理人资格考试制度。

《企业破产法》的破与立:施行十周年纪念文集

1.必要性

对于是否有必要设置管理人执业资格考试,我国学界仍存在分歧。反对观点认为破产管理人专业化的任务,应当由市场而非执业资格考试完成,并且认为在原有量大的资格考试基础上再设置破产管理人资格考试,无异于违法为上述机构工作人员原本享有的职业权利设置了额外的障碍[24]支持的观点占大多数,有学者形象地将最高院的指导性规定形容为“矬子里面拔将军”,认为其并没有完全解决管理人资格的科学考核问题。[25]律师注册会计师虽然都分别有司法考试、注册会计师考试作为执业资格的认证,但由于其考察范围的局限性,通过了考试也不能说明具备了从事破产管理事务的能力。另外,破产清算事务所或其他社会中介机构中的专业人士并不全是律师或注册会计师,这部分人的执业资格又该如何认定?这些漏洞的出现亟须设置统一的破产管理人资格考试。

2.可行性

如何设置破产管理人资格考试制度?第一种观点是建议直接利用现有的资格考试制度但会造成无谓的社会资源浪费。[26]第二种观点是设置专门的、有别于现行资格考试的管理人资格考试。第三种观点建议设置一定的过渡期,在过渡期内采取破产管理人的专门资质认证或考核的办法,以提高破产管理人从业人员的专业素质。待人们较为接受后,逐步融入统一司法考试和注册会计师考试中,再逐步取消破产管理人考试,只要通过司考和注会就具备了破产管理人的专业资格。[27](www.xing528.com)

笔者赞同第二种观点。第一,现有的资质考试制度并不能等同于破产管理人资格考试制度。以司法考试为例,其考试内容十分广泛,但商法领域主要也就考查公司法的基本知识。所以,怎么能将取得了法律职业资格证的律师就等同于具备了从事破产管理事务执业资格呢?第二,破产法本来就是法律领域中极为特殊且专业的一个领域,并不是所有律师都致力于从事这一业务,可以说,将来专门从事破产管理业务的律师是少而精的。那么,将破产管理人考试融入到司法考试中是否就将问题复杂化?不仅增加了司法考试的难度,而且在实际操作上也较繁琐。

虽然法律没有规定统一的考试制度,但我国部分地区已经开始尝试设置破产管理人资格考试制度。深圳中院审理破产案件经验丰富,虽然目前并未编制个人管理人名册,但其在编制机构管理人名册时设置了“专业能力测试”。[28]该测试是由法院委托深圳市专门考试机构出题,申报的中介机构中至少要有五名以上从业人员参加测试,“测试合格的从业人员具有公司清算和破产管理业务资格”。其实,无论是机构还是个人担任破产管理人,最后都是由个人具体地履行职责,所以这个测试也是针对个人。该做法的好处在于,不仅保证了机构管理人的资质,还为时机成熟后编制个人管理人名册做了准备。除了专业能力测试外,深圳中院还设置了管理人考核制度,采取个案考核和年度考核相结合的方式。[29]

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