《企业破产法》施行十周年：管理人选任制度的不足

1.管理人资格的不足

《企业破产法》规定了两类管理人，一类是由有关部门、机构的人员组成的清算组。最高院在《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中进一步明确，以下三种情形可以指定清算组作为管理人，即在破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组；人民法院认为符合该规定第19条的规定；审理《企业破产法》第133条规定的案件，有关法律规定企业破产时成立清算组，并在此三种情形后制定了一个兜底条款“其他情形”。此种规定承继了1986年《企业破产法（试行）》中有关清算组的规定，主要是考虑到在破产实践中，特别是国有企业的破产涉及国有资产处置、职工安置等复杂问题，需要由政府有关部门、机构的人员组成的清算组担任管理人。但清算组作为管理人，由于其成员缺乏专业知识与业务水平，不能保证破产相关事宜得到专业化处理，且往往由政府工作人员兼任，会影响破产工作的进度。基于以上原因，此项制度一直饱受诟病。

另一类管理人是依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或个人。《企业破产法》及最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定，一般情形下指定社会中介机构作为管理人，还规定对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。指定社会中介机构作为管理人是目前国际通行的做法，有利于发挥社会中介机构的专业优势，不受人情世故的限制，进行独立清算。破产实践中，律师事务所可能对破产程序中的法律问题较为专业，但对具体的债权债务、公司财务等方面不是很熟悉。同理，会计事务所具备财务方面的专业优势，但对破产程序中的一些法律专业问题不清楚。由此导致某个中介机构并不能很好地完成清算工作。而又由于破产费用的限制，聘请其他人员长期参与破产清算工作的费用过高，导致清算工作不能及时有效推进。且社会中介机构成员相对单一，综合协调能力有限，在处理破产中的社会稳定问题上难以拿出切实可行的方案，与相关政府部门的沟通能力上明显欠缺。(www.xing528.com)

2.选任方式的不足

《企业破产法》和最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定，法院一般应当从本地管理人名册中采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以采取公告的方式邀请编入各地管理人名册的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构指定管理人。对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，法院除了可以指定社会中介机构作为管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。由此可看出，管理人的指定有三种方式，即随机指定、竞争指定和推荐指定，其中随机指定是主要方式。^[2]虽然这一方式有利于解决指定环节的公开、公平问题，但仍存在一些问题。第一，无法考虑到各管理人之间的公平竞争，排除了不同管理人凭实力竞争的合理性，将机会的获取完全归于运气。第二，无法考虑到破产案件个案对管理人某项能力的特殊要求，可能出现管理人不能胜任该破产工作的问题。第三，无法考虑到破产案件极少的地方，管理人名册中绝大部分社会中介机构缺乏专业人员、几乎没有破产案件从业经验的情形，可能出现指定的管理人无法胜任破产工作。第四，无法考虑到无产可破或无报酬可支付破产案件中，被法院指定的管理人拒绝或消极敷衍破产工作。