明示意思将执行案申请书提交被执行人同意

1.延续破产程序启动的依申请主义

该条第2项要求，执转破的启动必须以被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查为前提。换言之，执转破应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意。之所以附加该条件，系因《企业破产法》第7条规定破产程序启动采取当事人申请主义，法院不得自行启动破产程序。执转破制度的适用，实质将执行案件转入破产程序，受移送法院将在符合法定条件的情况下启动破产程序，而《企业破产法》并未规定执行法院有权提起破产申请，故司法解释无权扩大破产程序申请主体，应当与《企业破产法》保持一致。

在该条出台过程中，是否应当规定执行法院依职权启动执转破程序存在较大争议。一种观点认为应该构建法院依职权启动执转破程序，作为申请主义的有益补充；^[5]一种观点认为破产法系典型的商法，规定法院依职权启动执转破程序有违私法自治和私权处分原则。^[6]在《执转破指导意见》起草过程中，经与全国人大法工委的反复沟通，各方均认为以司法解释或司法政策形式突破现行法律规定有所不妥，不同意采取职权主义。^[7]

2.法院行使释明权予以引导

《企业破产法》实施虽已十余载，但破产理念的传播及破产制度的推行却非尽如人意，众多法律关系的当事人对破产程序的启动、推进不甚了解，更为复杂的执转破制度更是鲜为人知。鉴于此，法院有必要在当事人未主动提出申请的情况下将符合移送破产的执行案件向当事人予以释明，征求其意见，以增强该制度的适用性。(www.xing528.com)

在《执转破指导意见》第4条中，最高院将该种释明确定为执行法院的法定义务，即执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第2条规定的破产原因的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。该条将法院的释明权确定为征询义务，实质要求执行法院不能再单纯查询被执行人的财产情况，还需要充分了解被执行人的债务总体情况、资产总体情况，以便对被执行人是否符合《企业破产法》第2条的破产原因进行初步判断，履行征询当事人是否同意移送的法定义务。

3.以书面形式固定当事人之明示意思表示，且不得推定

该条中“同意将执行案件移送破产审查”仅限于当事人明示书面同意。之所以限定当事人同意需要以书面形式明示，一方面系为判断法院是否履行征询义务所需，另一方面，为贯彻破产启动当事人申请主义及移送法院审查所需。当然，也是贯彻禁反言与诚实信用原则，确保移送稳定与法律适用的严肃性所需。

在延续破产申请主义的立法基础上，对于当事人同意执转破的意思表示是仅限于明示同意还是亦包括默示推定同意，亦存在争议。持明示同意的观点认为，不作为的默示推定只有在法律有明确规定或当事人有明确约定的情况下才能适用。持默示同意的观点则从务实的角度提出，采取该种方式，有利于及时化解执行积案，彻底清理债权债务，具有积极的现实意义。笔者认为，既然要求当事人的意思表示需要以书面形式固定，则法院在履行征询当事人是否移送的法定义务时，若当事人既不表示同意也不表示反对，法院不能采取默示推定而认定当事人同意并据此移送案件。