《企业破产法》施行十周年纪念文集：探讨执转破制度与分配制度

1.“执转破”制度与参与分配制度之间具有一定的相似性

我国的执行参与分配制度是指在执行程序中，被执行人的财产不能清偿所有债权时，其他债权人参与到执行程序中，执行申请人与加入的债权人就被执行人的财产公平有序受偿的制度。执转破制度与执行参与分配制度均规定在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十一章执行程序之中，第513～516条是执转破制度相关内容，第508～512条是执行参与分配制度相关内容，二者均是民事执行制度的一种，存在一定的相似性。

（1）两者适用的前提存在竞合，“执转破”制度适用的前提是符合《企业破产法》第2条第1款——企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，执行参与分配制度适用的前提是被执行人的财产不能清偿所有债务。

（2）财产分配制度、债权分类处理方式相似，二者均是优先债权清偿完毕后剩余财产在普通债权人之间按照债权比例受偿，且执行参与分配制度规定有和破产制度相似的财产分配方案规则。

2.执行参与分配制度不能代替企业破产清算程序

正是因为参与分配制度在适用前提和主程序规则设置上与“执转破”制度、破产清算制度有一定的相似性，还有“小破产程序”之称，部分学者认为可以进一步完善参与分配制度，延续最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条的意见将企业法人纳入到参与分配制度适用对象中，直接在执行阶段解决企业法人资不抵债时的债务清偿问题，但是由于参与分配制度存在一定的缺陷不能代替企业破产程序，其只能是我国在缺乏个人破产规定的情况下对非企业法人准用的破产替代品。^[2]

（1）参与分配制度不能清理被执行人所有的债务，参与分配制度是执行程序，债权人需有执行依据才能申请加入，未取得执行依据的债权、未到期的债权无法加入处理，其本身只是个别清偿而非全面清理。(www.xing528.com)

（2）不能实现债权的最大限度清偿，执行程序中没有设置破产管理人，只是对被执行人的财产进行查封、扣押、冻结而不进行管理，也没有追回、撤销等制度，债务人的财产极可能因为缺乏管理而贬值，无法实现被执行人财产财富的最大化，进而影响债权人的可清偿债权数额。

（3）执行程序效率优先，未设置清算程序，一方面因为缺乏清算对被执行人财产整体情况无法掌握导致进入参与分配程序难，实践中参与分配多适用于对特定财产享有优先权的债权人直接申请参与分配情形，很少有普通债权人申请参与分配；另一方面因缺乏清算难以甄别债权真伪，被分配的财产也仅限于查扣冻的财产范围，一次参与分配完毕后发现可供执行的财产可以再次提起分配，执行难以彻底终结。

（4）如企业法人作为参与分配制度的适用对象，但在分配完毕后未对其企业法人主体资格进行处理，企业法人主体的存续容易引发市场风险，企业的法定代表人、股东等可以继续以法人主体生产经营的名义订立难以完成的商务合同，破坏市场道德和信用体系。

3.“执转破”制度应与参与分配制度平行适用

以上已经论述参与分配制度存在缺陷，不能代替企业破产清算制度，而“执转破”制度是民事执行与企业破产的衔接制度，基于企业破产清算制度的无可替代性“执转破”制度具有必要性及优越性。另外，破产包含清算、和解、重整三种制度，在被执行企业法人财产不能清偿全部债务时通过执转破程序导入破产清算程序审理能够真正化解债务，解决执行难题，让被执行企业法人“入土为安”，导入破产和解、重整制度又能打破债务压迫僵局，避免债务因利息、延迟履行金等进一步扩大，帮助企业“重获新生”。正是基于这种考量，民事诉讼法司法解释将企业法人排除到参与分配制度之外，并在最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条规定无人同意移送破产审查的按照查扣冻先后顺序清偿，其他债权人申请参与分配的不予支持，确立了“执转破”制度与参与分配制度平行适用原则。