《企业破产法》施行十周年：破与立的成果

1.半职权主义使得法院作用无法充分发挥。“执转破”制度的重要价值在于弥补破产自治的失灵，加重法院在破产程序启动中的话语权。传统的破产申请主义理论，强调当事人对破产申请权利的自愿处分，强调的是破产自治原则。但在我国的破产实践中，无论是债权人还是债务人基于多重因素都不愿意主动申请破产，破产自治存在某种程度的失灵，导致市场主体退出市场的通道不畅。“执转破”指导意见虽然想加大人民法院的职权作用，但受到《企业破产法》采用的破产申请主义立法限制，仍然强调必须经过债权人的书面同意。但是，如果债权人愿意或同意申请破产，就存在“执转破”制度和债权人直接申请破产制度之间的竞争关系。此外，作为非执行当事人的债权人，其因尚未提起诉讼程序或者诉讼程序尚未终结没有取得强制执行依据，不能加入到执行分配程序中，其可得利益是滞后和被动的，这部分群众更可能积极启动破产程序，但现行规定只允许申请执行人或者被执行人对“执转破”表示同意。

2.过高的门槛使“执转破”无法体现出比债权人直接申请破产更好的制度效益。新民诉法司法解释第513条规定的实质条件是“作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形”。“执转破”指导意见规定的实质条件是“被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，移植了《企业破产法》的条文。虽然“执转破”指导意见的主要起草者王富博法官认为，只要债务人经强制执行，没有财产或财产无法清偿全部债务，即符合《破产法司法解释（一）》第4条规定的情形，就可以认定为具备了明显缺乏清偿能力这一破产原因。^[7]但是这一条件，仍然要比债权人直接申请债务人破产的条件要高。在管辖问题上也出现了同样的情况。“执转破”指导意见第3条规定，执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。实践中，执行案件以基层法院执行为主，“执转破”案件以中级法院管辖为原则，意味着基层法院要将案件移送至中级法院，即使交由基层法院管辖还必须经过高级法院批准。而债权人直接申请破产，根据相关司法解释的规定可以直接向基层人民法院提出。可见，在管辖问题上债权人直接申请破产要比“执转破”更有效率。此外，“执转破”指导意见为了防止执行部门滥用移送程序，规定了繁琐的报批程序，也在很大程度上降低了“执转破”程序的效率。(www.xing528.com)

3.对执行和破产程序的资源共享重视不够。执行相比于破产之所以更为强势有效，一个重要的原因在于执行部门相比破产管理人在对债务人财产的查扣、追索上有着更为强大的手段。“执转破”指导意见第10条仅规定，执行法院作出移送决定后，应当将采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况，已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料移送给受移送法院。对后续的破产程序如何吸收归并执行程序中的成果以及对于债务人财产如何检索等问题未作规定，使得执行和破产程序在实现资源共享、吸收共享上大打折扣。