《企业破产法》施行十周年：域外破产标准对我国的启示

破产标准是破产法的标配。当今世界各国的破产法中，债务人的实质破产标准是债务人清偿能力的丧失（不能清偿）。如何确定丧失清偿能力，达到破产标准，存在两种规定模式，一是列举主义，即在法律中列举规定若干种表明债务人丧失清偿能力、影响债务人清偿能力的损害债权人利益的行为，^[6]此模式主要被英美法系国家采用，典型立法如英国1914年破产法^[7]、美国1898年破产法；二是概括主义，即从破产发生的一般原因角度，对破产标准作抽象概念性规定，该模式主要被大陆法系国家及地区采用，如依据德国新破产法第17条规定，“债务人不能履行到期支付义务的客观状况”为破产程序开始的一般标准；《日本破产法》第126条第1款规定：“债务人不能支付是破产程序开始的一般原因”；我国台湾地区“破产法”第1条规定：“债务人不能清偿到期债务者，依本法所规定和解或破产程序，清理其债务。”

然而，随着经济全球化进程的推进，各国破产法也不断地借鉴融合，以适应本国现实生活与时代进程的需要。现今域外破产法中，破产标准概括主义已成为大势所趋，原先采取列举主义的主要国家接连改采概括主义。就列举主义的创始国家——英国对破产标准的设定历程而言，虽然该国1914年《破产法令》第1条以逐一列举的方式规定了达到破产标准的八种破产行为，并且随后通过修订与颁布相关成文法之方式对破产行为予以增补，但仍于1986年7月颁布了《资不抵债法》，以抽象性概括的模式取缔了原先的列举模式，规定了以“债务人丧失清偿能力”作为企业破产标准的实质内涵。除此之外，美国、加拿大、我国香港地区“破产法”^[8]皆放弃列举模式而转采概括主义。概括主义成为大势所趋，一方面可归结其抽象灵活之特点赋予了法官根据现实情况充分行使自由裁量权的机会；另一方面，相比列举主义，概括模式更有利于当事人举证，也降低了法院认定破产界限达到与否的难度，回应了司法实践的效率性，可谓更具生命力。

我国新破产法第2条明确规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”实际确立了破产标准概括主义的立法模式。尽管回应了当今世界破产标准概括化的大趋势，但就法律适用数量即实施效果而言，仍与同样采取概括主义的国家存在较大的差距^[9]，归根结底，实施效果的落后来自破产程序启动标准的“居高不下”或“宽松失量”，即放宽程度尚无法满足现实生活的需要。新破产标准的“宽松失量”体现于如下四个方面：

首先，相比域外立法通例中单独以“不能清偿”作为债务人的一般破产标准^[10]，我国新破产法将“不能清偿到期债务”与“资产不足以清偿全部债务”合并规定为企业法人的一般破产标准，实为破产一般标准与辅助标准、现金流标准与资产负债表标准的双重并列，不仅有违立法通例，也易产生法律适用上的逻辑矛盾，更在无形中过于抬高了破产程序启动门槛，与破产标准宽松化趋势背道而驰。

其次，我国新破产法仅规定了破产一般或直接标准，推定性标准尚缺法律上的明确根据。尽管新破产法规定债务人“明显缺乏清偿能力”可与“不能清偿到期债务”连用，作为债权人为破产申请主体时，推定债务人丧失偿债能力以开启破产程序的依据，但新破产法仍然缺乏一个兼具适用上的独立性与内涵上的明确性的推定标准——停止支付^[11]，停止支付作为推定性破产标准起源于法国，如今被多数国家破产立法所采纳。之所以将停止支付作为破产标准之推定，其宗旨在于解决债权人对不能清偿事实予以举证的难题，维护举证责任分配之公平，实现对债权人利益的及时保护。我国新破产法缺失“停止支付”这一推定性破产标准，一方面在债务人自愿申请破产的情况下，法院难以依据其未清偿到期债务的客观行为和自愿申请破产的主观意愿而推定达到破产标准，并在无人提出相反证据的情况下受理案件；另一方面，在债权人申请破产的情形下，法院难以凭借债务人不能举证推翻构成破产标准的客观事实而依法受理破产案件。总之，缺失停止支付作为我国破产标准“宽松失量”的表现形式之一，无益于破产法的实施。(www.xing528.com)

再次，相比域外立法中将资不抵债规定为适用于特定主体或特殊情况的辅助或推定性破产标准，如《德国破产法》第19条第2款规定：“债务人的财产不再能抵偿现有债务，即资不抵债。但在评估债务人财产时，根据各种情况显示仍然极有可能继续经营企业的，应以继续经营企业作为评估基础。”我国新破产法将“资产不足以清偿全部债务”作为债务人破产的直接标准，极大增加了破产申请主体的举证难度、法院的受理与审查难度，难保破产法作为技术性法律规范的可操作性，与破产标准宽松化趋势背道而驰。究其理由，归结于资不抵债本身的特殊性：一方面，资不抵债作为资产负债表标准，着眼点仅为债务人的资产与负债比例，就其考虑范围而言，仅以债务人实有财产为限，而不考虑其信用、商誉、能力等影响其偿债能力的众多因素，因而对债务人客观财务状况的客观反映程度有限；另一方面，从实际操作层面，判断债务人是否构成资不抵债是个复杂的工程，对企业“债”而言，涉及对其账面债务与实际债务、需要清偿的债务与不需要清偿的债务之审查与认定。对“资”而言，则涉及企业或第三方资产评估机构能否真实、客观、独立、公允地准确计算出关系到企业核心价值的净资产，并分析企业的资产构成以及实际支配率。将上述认定起来如此复杂的事实作为破产程序启动的直接标准，不仅极大提升了破产申请人举证难度，在耗费其大量时间与金钱成本的同时，增加了法院对破产案件受理的审查压力，降低了破产标准法律规范在司法实践中适用的可操作性与效率性。

最后，法律实施背景下的宽松环境依赖于规范本身在法律适用上的明确性。“明显缺乏清偿能力”作为新破产法的独创，本质上依赖于法官行使自由裁量权。尽管从适用方式与内涵界定上，我国新破产法第2条与《企业破产法司法解释》第4条^[12]相继作出规定，但相对时代现实的需要，仍具有内涵上的模糊性与实践上的欠操作性，难以谓之宽松适量，且兼具逻辑性与规范性的破产标准。究其理由：一方面，从法律适用的流畅性而言，新破产法中“债务人不能清偿到期债务”本来就包含对债务人清偿能力的界定，其要件包括债务人丧失清偿能力。既然缺乏清偿能力已是不能清偿到期债务的固有之意，那么我国新破产法第2条将债务人“不能清偿到期债务”与“明显缺乏清偿能力”叠加在一起就是同义语反复，必将导致法律适用上的混乱与歧义。另一方面，从立法本意而言，新破产法引入“明显缺乏清偿能力”的概念，旨在适度降低债权人申请破产时的举证难度，弱化破产标准中关于资不抵债的要求，^[13]以维护债权人与债务人之间举证责任分配之公平。反观破产法司法解释对“明显缺乏清偿能力”涵括情形的解释，不仅包括基于债务人“停止支付”的“经人民法院强制执行，无法清偿债务”与“经人民法院强制执行，无法清偿债务”之外在行为，也包括基于“不能清偿”的“因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务”和“长期亏损或经营扭转困难，无法清偿债务”之内部资产负债状况。显而易见，债权人往往难以对后例有关债务人资不抵债或不能清偿的情形作出完整、正确的评价，并提供相应证据证明，既不利于解决债权人提出破产申请时的举证责任问题，也与立法引入“明显缺乏清偿能力”至破产标准中的初衷相背离。

综合上述新破产标准“宽松失量”的具体表现及“失量”原因，笔者认为，尽管新破产法呈现了商事立法为适应计划经济时代走向市场经济中不断变化的社会生活关系所作出的努力。但同时，随全球化背景下中国社会现代化前进的快速步伐，我们愈加需要一部旨在反映和稳定中国业已成型的社会经济关系，为民商事活动的自由与效率提供坚实的法律基础的破产法。作为破产法得以实施的起点——破产标准，自需回应其宽松性的缺失，构建完整的标准宽松化方案。