破产法施行十周年：破产抵销权的特别限制

民法对破产抵销的限制。在前面的论述中提到，破产抵销权是民法抵销权的延伸，民法抵销权的一般规则适用于破产抵销权。因此，除债权债务发生时间上的限制外，民法上不得抵销的情形同样适用于破产上的抵销。民法上禁止抵销的情形如下：第一，双方债权标的的给付虽为同种，债权性质不允许抵销时不能为抵销，否则会违反成立债务的本旨。如不作为债务、提供劳务的债务、与人身不可分离的债务等依其性质均不得抵销。第二，法律规定不得抵销的债务不得抵销。根据我国现行立法及司法实践，法律规定不得抵销的债务主要有禁止扣押和强制执行的债务、故意侵权行为所生的债务以及约定应向第三人为给付的债务。^[25]

公司法对破产抵销的限制。破产企业股东的债权与其未缴纳的注册资本能否抵销是一个存在争议的问题。各国在这一问题上的立法惯例是禁止抵销。例如《日本商法》第200条明确规定，股东的破产债权不得与其因出资形成的债务进行抵销。德国、韩国等国家的公司法中也都作出了同样的规定，旨在防止股东虚假出资或抽逃出资，损害其他债权人的利益。我国《公司法》和《企业破产法》均未予以规定，理论上对此存在着不同的看法。^[26]笔者认为，破产企业股东的债权与其未缴纳的注册资本的抵销应该受到限制。首先，从股东出资的意义上看，股东的出资行为具有特殊性，股东出资所形成的公司财产维持着公司的运行，构成对公司债务的担保。股东应当遵守资本充实原则，不得虚假出资或抽逃出资，否则需要承担相应的法律责任。因此，股东因出资形成的债务有别于普通债务，允许股东的债权与其未缴纳的注册资本抵销，是违背资本充实原则的变相抽逃出资。其次，从保护债权人的利益上看，股东的债权与其未缴纳的注册资本的抵销，实际上构成了对股东的个别清偿，会造成债务人可分配财产的不当减少。因为股东需要足额履行出资义务，而其破产债权并不能得到完全的清偿。因此，允许股东足额的出资与不能完全受偿的债权抵销，会损害其他债权人的利益，违背了破产法上债权公平受偿的理念。此外，从我国的司法实践上看，我国最高人民法院曾在司法解释中规定，破产企业股东的债权不得与其未缴纳的注册资本抵销。^[27]

破产抵销的概括性限制。我国《企业破产法》第40条规定了4种不得抵销的情形，但这种通过列举对破产抵销制度的进行限制并不完善。列举无法涵盖所有不得抵销的情形，当出现新的不得抵销的情形时，将会处于无法可依的尴尬境地。笔者认为，有必要借鉴德国等国家的做法，通过设置一个概括性的条款，采取概括式和列举式相结合的方式规定不得抵销的情形。首先，从比较立法上看，英美法系的列举主义和大陆法系的概括主义出现了融合的趋势，英美国家通过采用概括主义作为列举主义的补充，大陆法系通过采用列举主义使概括主义具体化。我国破产抵销制度应该顺应世界立法趋势。其次，从价值衡量上看，通过概括性的条款来扩张不得抵销的范围，符合对破产抵销权严格限制的价值取向。设置概括性的条款可以涵盖无法列举而又不得抵销的情形，避免了当出现新的不得抵销的情形时无法可依的弊端。这一概括性的条款应该包括两个方面的内容：一是抵销的行使不得违背诚实信用原则；二是抵销的行使不得损害其他债权人的利益。诚实信用原则，指债权人或者债务人的债务人应该善意地行使破产抵销权，不得以损害他人利益或者社会公共利益的方式进行抵销。不得损害其他债权人的利益则是公平清偿原则的体现，指除《企业破产法》第40条列举的情形以外，其他不得损害一般债权人利益的情形。

【注释】

[1]刘忠民，武汉大学法学院2015级民商法硕士研究生。

[2]王欣新、王中旺：《论破产抵销权》，《甘肃社会科学》2007年第3期，第161页。

[3]广东省高级人民法院（2013）粤高法民二破终字第1号。

[4]浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第27号。

[5]《德国支付不能法》第94条、《日本破产法》第67条、《英国破产法》第323条以及《美国联邦破产法》第55条都规定了破产抵销权。

[6]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第569页。

[7]石静霞：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第300～301页。

[8]Cassation commerciale，12December 1995，BRDA 96-2，p.8.转引自许德风：《破产视角下的抵销》，《法学研究》2015年第2期，第140页。

[9]约定抵销是意思自治原则的体现，由双方当事人自行通过协议达成，在破产程序中并不适用。因此，本文所探讨的民法抵销权主要是针对法定抵销。

[10]参见蓝邓骏、杜敏丽：《破产抵销权新论》，《河北法学》2004年第2期，第122页。

[11]参见李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第294页。

[12]参见《企业破产法司法解释二》第41条第2款。(www.xing528.com)

[13]参见《企业破产法司法解释二》第43条。

[14]《日本破产法》第67条规定：“破产债权人在破产程序开始时针对破产人负担债务的，可以不依照破产程序予以抵销。”第102条规定：“在以属于破产财团的债权与破产债权相抵销符合破产债权人的普遍利益时，破产财产管理人在取得法院的许可后可以进行抵销。”（李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第743、756页。）

[15]《德国支付不能法》第94条：“在支付不能程序开始时，一个支付不能债权人依法或依协议有权抵销的，此项权利不因程序而受影响。”（杜景林、卢谌：《德国支付不能法》，法律出版社2006年版，第49页。）

[16]罗培新、伍坚：《破产法》，格致出版社2009年版，第210页。

[17]李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第295页。

[18]参见王欣新、王中旺：《论破产抵销权》，《甘肃社会科学》2007年第3期，第162页。

[19]参见郑远民：《破产法律制度比较研究》，湖南大学出版社2002年版，第117～118页。

[20]参见李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第304～305页。

[21]参见韩长印：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第159页。

[22]参见罗欢平：《论破产抵销权的限制》，《河北法学》2015年第1期，第96页。

[23]这主要发生在没有法律规定，且由于破产申请受理一年内的原因而负担债务或取得债权的情况下。

[24]参见聂德明、周梁云：《破产抵销权的法经济学分析》，《中共云南省委党校学报》2013年第5期，第160～161页。

[25]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第610页。

[26]参见朱慈蕴：《从破产中股东欠缴出资之债能否抵销谈起》，《法治论坛》2008年第2期，第78～79页。

[27]最高人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（1995年4月10日法函[1995]32号）：“为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销。”