以担保物权为基础的别除权：破产法中的优先受偿权

以担保物权为基础的别除权在破产法上的具体表现，就是别除权人对标的物享有排他的优先受偿权。一般来看，被担保人似乎是对其他债权人的攻击进行防卫的“幸运的占有者”（beatus possidens）。但是无担保之债权将会努力推翻被担保人较强的法律地位。他们会根据撤销权的规定或者说明担保性让与是无效的，或者证明是有损害赔偿义务的。^[44]因此，作为与质权相似的权利，担保性所有权也必须在与担保提供人其他债权人的竞争中证明自身是有效可靠的，在破产程序中也是如此。

撤销权的依据是无担保（破产）债权人的第一种防卫之可能性。^[45]如前所述，让与担保“形式上转移了所有权，实则为担保”，转移所有权仅仅是担保之假面，担保价值超过担保债权尤其是事后过度担保实属常态。因此，在破产程序中常受到“以明显不合理的低价进行交易”和“事后担保”的质疑。

1.以明显不合理的低价

让与担保是本质上一方提供资本（capital），另一方提供技能（know-how）的合作，体现了交易中债权人的资本优势与债务人投资专长的互补。^[46]债权人能够容忍债务人利用借款进行投资经营，债务人也愿意为该笔借款承担必要的担保风险，因此，某些看似“以明显不合理的低价”或“无偿”转让财产，也应推定其具有合理性。在此背景下，对于“无偿”或“明显不合理的低价”事实上是要求主观要件的，只是并未直接体现在对当事人交易时主观状态的判断，而是将其吸收到交易价格是否合理的认定上：若交易符合诚信（good faith）要求并且是正式的交易（arm's length transaction），即便交易价格与市场上的交易价格有出入也应推定交易价格合理。^[47]在“港丰集团与国融公司股权转让一案”^[48]中，双方约定以1元的价格转让100%的股权。双方以如此低的价格转让股权，但最高法院最终依然最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第24条的精神认为此种合同约定中各方的意思表示为以标的物优先受偿，并非是取得所有权。由此可见，即使在当事人设置让与担保时，可能存在以明显不合理的低价转让担保标的物的可能，但法院也会以归属清算的方法承认让与担保权人的优先受偿权。在“工艺服装绣品厂与四建建筑案”中，法院也作出了相似的判决。日本在“就让与担保权人在设立人停止支付后，对标的物进行估价并通过代物清偿进行清算一案”，最高裁判所撤销并发回承认否认权行使（破第72条第2号）的二审判决，并作出如下判示：代物清偿在被担保债权额的范围内有效，它不能成为否认权的对象。^[49]由此判决可见，最高法院肯定了让与担保的实质，并不能以明显不合理低价转让财产为由而认为存在欺诈性转让而予以撤销。(www.xing528.com)

2.事后担保

根据我国《企业破产法》的规定，事后担保行为应按偏颇清偿对待。^[50]那么让与担保可否运用偏颇性清偿之理由予以撤销，尚需具体讨论。让与担保的特点为先转移标的物的所有权，一般不会存在偏颇性清偿可能。值得研究的是，需要登记的而未予登记的动产或不动产。若担保是在借款提供的同时提供，此时担保提供人通过担保获得借款，属于清偿使债务人受益的情形（《企业破产法》第32条第2句），不存在撤销的可能。但当事人应在合理期限内完成设定登记手续。若在借款合同签订后很长时间内未予登记，而在债务人进入破产临界期内才完成担保设定手续，很可能会视为事后担保而以偏颇清偿为由予以撤销。德国法上对此也持相同的观点。^[51]

对于采登记对抗主义的担保，若担保合同和借款合同同时生效，则不构成事后担保。即使非占有转移型的让与担保中，普通债权人也应该合理期待债务人财产上可能存在未公示的担保。在德国法的让与担保制度下，债务人之普通债权人应合理预见到债务人财产上已为他人设定让与担保，进而承受其“对抗”效力的问题。目前德国通说认为社会一般概念早已接受企业将其几乎所有动产设置让与担保的事实。^[52]尤其以担保设定人未来可能取得的物进行担保时，在签订担保合同时，担保设定人尚未取得担保标的物，但在担保设定人进入破产临界期后取得担保标的物，例如内容发生变动的集合物、加工材料等。那么进入破产临界期后，设定人取得的标的物是否属于增加债务财产担保而可以撤销？采登记对抗主义的担保，在担保合同和借款合同生效时担保即已设立。根据《企业破产法》第31条第3项行使撤销权，强调的是对没有财产的担保提供担保，才可以撤销。最高院司法解释对此也予以肯定（法释[2013]22号第14条）。由此可见，我们应充分尊重当事人之间的意思表示，只要该让与担保合同未有失公平，未变相对外转移财产，不应被撤销。否则，在破产申请受理前，债务人便因缺乏信用，难以维持必要的经济活动。但是，物权法上采登记对抗主义原则的美国和日本，为规避秘密担保而在破产法上对此采取严格的登记生效规则，由此来看，在立法中也应注重防范债务人和别除权人设立事后担保而规避法律的行为。