由于让与担保标的物通常由设定人占有使用并依约定将其所有权移转于担保权人，一旦设定人破产，让与担保权人能依照破产法的规定行使何种权利，就成为一个颇有争议的问题。一种观点认为，债务人或担保人破产时，让与担保权人可依其所有权对担保物行使取回权。[29]另一种观点认为，债务人或担保人破产时，让与担保权人对担保物享有别除权，而非取回权。[30]由此可见，让与担保权在破产法中如何定性，采取何种模式予以规制更为合理，有待进一步论证。
采取回权模式的学者主要认为：让与担保权人享有标的物的所有权，因此担保权人在破产程序中享有取回权。在此问题上，采所有权构成理论的我国台湾地区“破产法”也如此规定。[31]坚持期待权构成说者也有同样的观点。[32]笔者认为取回权模式有待商榷。
从其本质来看，让与担保是以转移所有权为特征的担保方式，因此从外观上看，标的物的所有权移转给了让与担保权人，但是让与担保权人取得的是一种受限制的所有权。[33]联邦德国最高院于1979年10月24日作出的一项判决，也可以对此问题予以论证，该判决指出：“……担保所有权不是充分的、无限制的所有权；担保设定人破产的场合，它赋予担保权人的现实权力不是从破产财产（mass）中分割财产，而仅仅是从中寻求单独的受偿。”[34]纵观德国在破产法之外让与担保权的实现只能通过强制执行进行，担保权人无法直接要求所有物的返还。因此按照破产法尊重非破产法规范的原则，让与担保权应作为别除权对待。[35]根据重视让与担保实质目的的理论，石川明指出，担保权人自破产程序中对担保物没有取回权，而有别除权。[36]我国台湾地区也有学者持相同的观点。[37]我国《企业破产法》第109条规定，破产程序中担保权人享有优先受偿的权利。就让与担保的担保本质来看，应赋予让与担保权人同其他典型担保权人一样的破产别除权。
从域外立法来看，在承认让与担保的大陆法系国家，一般承认其为别除权的基础权利。即使采所有权构成理论的德国也认为，设定人破产时，根据“换位原则”（Principle Conversion），让与担保权人取得一种类似质押权人的权利即别除权（Absonderungsrecht），可以就设定人担保其债权等财产不依破产而单独地进行优先受偿的权利。[38]对于《德国破产法》第51条规定的某些其他债权人视同质权债权人，实践中最重要的例子就是基于（动产）让与担保和（权利）让与担保的别除权。在此，尽管担保权人为所有权人，但他同样不能取回担保物，而只能请求别除受偿，因为从经济上来说，属于他的并不是物本身，而是体现为变价收益的物所代表的价值。[39]从日本立法也可以看出，让渡担保权者没有取回权，只有别除权。《日本国税征收法》第24条规定，作为滞纳处分，纳税义务人设定的让渡担保之标的物可以再次查封、换价。此外临时登记担保法否定了临时登记担保权者的取回权（《临时登记担保法》第19条），关于公司更生程序的判例也否定了让渡担保者的取回权（最高法院1966年4月28日判决，《民事判例集》第20卷第4号，第900页）。[40]在英美法系中，别除权的权利基础主要包括契约型、司法型和法定型担保，而让与担保正被包含于契约型担保物权之中，成为破产别除权的权利基础。(www.xing528.com)
从司法实践来看，法院判决不仅承认让与担保的存在，而且承认让与担保的优先受偿。如在“玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案”[41]中，一审法院认为……让与担保作为一种物的担保制度，仅存在优先受偿问题。二审法院也作出同样的判决。由此，可以推翻一些学者从立法和法院裁判未明确承认让与担保角度否认让与担保权人别除权的观点。[42]
让与担保作为别除权的权利基础应予以承认。这也证明了，虽然所有权构成理论法律构成简单、易于理解，但涉及破产问题时与担保的设定初衷相悖。应当坚持担保权构成理论，在破产程序中赋予让与担保权人以别除权，这也已为当前理论界所认可。[43]
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