担保权构成说对中国物权法的解读与发展

该说认为让与担保以担保债权受偿为目的而设立，故应认为其构成担保权。根据这个观点，让与担保仅仅是设定了一种担保，担保物的所有权仍归于担保人，故第三人不能马上取得所有权。然而，如何理解让与担保作为担保物权的构造，存在着不同的观点：^[21]

授权说认为让与担保的实质不是移转所有权，只不过将换价权授予债权人，所有权仍由债务人保留。这一理论加强了债务人的地位，但又削弱了债权人的地位，存在矫枉过正的结果。同时，该说认为担保权人仅是外观上的所有权人，在当事人之间并不发生所有权转移的意思，这使得让与担保陷入虚伪意思表示的泥潭，因此现在持此主张者几乎很少。二段物权变动说认为让与担保的设定发生二阶段物权变动，其一是观念上所有权移转债权人；其二则是将标的物之担保价值以外部分返还于设定人，担保权人仅为担保债权所能享有之部分。此种构成中，在经过两次观念上的占有改定，双方权利均具有对抗要件。但是该说要求设定保有担保价值之外的部分份额，该份额该如何确定将是一个立法和司法难题。期待权说认为让与担保设定后，担保权人仅取得对所有权的一种期待权，当债务人不能按期履行债务时才实际取得所有权；反之，对设定人而言，则是待债务清偿之后对所有权得以回复的期待权，因而在债务履行期届满前，双方当事人均不得擅自处分标的物。它揭示了让与担保的内外特征，较好地反映了其特性。但在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的弊端。抵押权说认为动产让与担保实则为动产抵押权，标的物为不动产时亦可作同样解释。持该观点者主要是日本学者米仓明，^[22]米仓明教授并将该说推广于不动产让与担保之中。批判者认为该说既承认为担保而转移所有权，同时也有设定抵押的真意，难免有虚伪意思表示的嫌疑。况且，该说直接以抵押权理论解释让与担保，未将典型担保与非典型担保作区分，无法揭示出让与担保独有的法律特性。担保权说为目前日本学界之通说。日本学者吉田真澄认为：“让与担保的法律构成应依标的物的不同而不同：动产让与担保以动产抵押为其法律构成；不动产让与担保以伴随所谓私的实行方法的抵押权为其构成；权利让与担保则属于伴随着私的实行方法的权利质权。”^[23]持相同观点的还有加藤一郎等学者。该说揭示了让与担保的担保之本质，并且提出了相应的公示方法，代表了让与担保法律构成学说的发展方向。(www.xing528.com)

随着让与担保在实践中运用得越来越广，我国学界对让与担保的探讨也越来越多。对于让与担保法律构成主要存在以下几种观点：所有权构成说^[24]、二重所有权构成说^[25]、担保物权构成说^[26]和折中说^[27]。所有权构成说是我国前几年的通说，随着对让与担保深入研究，受德、日让与担保理论发展的影响，学者逐渐推翻此看法；二重所有权构成说仍然以所有权构成说为依据，而无视让与担保之担保目的，削弱设定人的地位，难免会受到德、日相对所有权构成说的质疑；折中说在坚持担保权构成说的同时，兼顾所有权构成说的合理成分，肯定了设立让与担保移转所有权的特有方式，此种学说对担保权构成说起到了较好的补充作用；担保物权构成说是在日本担保权构成说的理论基础上发展而来，但又区别于担保权构成说——让与担保应成为一种独立的担保物权。由梁慧星教授负责的课题组所起草的《中国物权法草案建议稿》第414条规定可以看出，对让与担保法律构成和性质的理解倾向于担保权构成说，并认为债权人在担保期间不当处分担保物，构成对担保设定人“财产权”的侵害。^[28]让与担保作为一种独立的担保物权也具有可能，因此，我们应大胆地进行理论和制度创新，应不断克服让与担保的弊端，肯定其新型担保物权的合法地位。