正当性问题：让与担保合法性的质疑与解答

让与担保自产生之初就存在众多的争议，经过一百多年的发展，让与担保制度的合法性和正当性已经为相关国家或地区解决，^[2]但仍存在一些质疑，一定程度上影响着让与担保的应用。这其中以让与担保的公示问题、流质契约问题最为突出。

1.公示问题。让与担保以书面形式为成立要件，以所有权转移为有效要件，公示条件的具备为其对抗要件。是否公示并不会影响让与担保合同的效力，只影响对第三人是否具有对抗力的问题。以是否移转占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型和非占有转移型。在前种场合，动产由让与担保权人占有，此种情况下已经具备公示条件和对抗要件。在后一种情况下，动产由让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，由此引发占有改定能否作为动产公示方法的争议。德国以信托式的让与构建非占有转移型动产担保是在既有的民商法体系内进行，公示与否，德国未作要求。《德国民法典》确立动产交付公示方式的同时也确立了简易交付、占有改定、返还请求权的让与三种交付方式，在此三种方式中，所有权变动是通过当事人双方协议的方式进行，根本无外在可见性。若要求让与担保的设定必须有一种外在可见性的公示，也就是要求所有权的取得也必须如此，这实际上从根本上否认了动产的观念交付形式。即使从日本的担保权构成说角度出发，既然所有权的变动可以以占有改定方式进行且为各国民法所接受，作为限制物权的担保物权变动更应承认此种公示方式。让与担保也正是为了克服典型担保对于公示的要求导致动产用益与动产担保功能不能分离而产生和发展的。动产借助于让与改定之法律规定而绕过了公示性要求。^[3]这样规定有利于让与担保适用的灵活与方便；另一方面，如果按照担保权构成说，自然首选登记，但对于动产，登记并不是一种恰当的公示手段，因为存在诸多类似物品，并且登记造册费用高。如果让与担保依赖于登记公示方式，那么让与担保的表征特征将土崩瓦解，这种破坏力远甚于让与担保本身。更何况物权公示方法多种多样，在日本甚至将标的物打上标记或交付财产权利凭证也视为公示方法。我国宜确立多种公示方法，由当事人自由选择。

2.流质契约。该观点认为，让与担保违反了法律禁止性规定，应属无效。强行法规的适用必须按它在民法体系中的意义及社会作用来被限制。流质的禁止是为保护债务人而构建的方法，但此种方法太过于形式化，不符实情。与其如此，还不如在个案中具体考察其中是否存在乘债务人的穷困状况而为的暴利行为，从而来判定其效力的做法更为妥当。而另一方面我们不能忽视让与担保之社会需求中所具有的重要性和科学性。所以应该限定解释有关动产质权的条文。就我国司法实务来看，法院也多次在司法审判中对让与担保制度予以肯定。^[4]根据《担保法司法解释》的规定，流质条款无效也并不影响担保合同其他部分的效力，司法实务中法院可能认可各方标的物提供担保的意思表示，最终采取清算型让与担保予以处理。^[5]日本判例中也有同样的做法。日本最高裁判所在当事人为了77000日元的债务，在价格是该债务的大约8倍的不动产上设立了担保，当事人约定当发生债务不履行时债权人可以用担保物代替债务的清偿，而债务人不可以返还的案件中，二审判决认为该案违反了公序良俗，但是无效的只是通过不动产代物清偿的约定。^[6](www.xing528.com)

总之，在大陆法系国家，让与担保因具有担保融资之功能而在经济生活中具有强大生命力，虽对其有效性问题在发展历史上存在不同争论，但现已被各国判例所确认，并为学说所承认，故肯定说现为各国之通说。