企业破产法实施十周年：破与立纪念文集

《企业破产法》第105条要求法院对自行和解协议进行审查，但审查要素、方式与标准并未规定，笔者认为，应当从以下几个方面进行审查：（1）申请和解时间。如上文所述，当事人可以在破产宣告后、破产财产分配完之前申请和解，因此法院对和解申请审查的截止时间为破产财产分配完毕之前。（2）申请和解主体。只要债务人与全体破产债权人就债权债务关系的处理协商一致即可，至于由债务人、债权人抑或管理人提交自行和解协议，并无区别。（3）和解意思真实。自行和解必须是债务人与全体破产债权人就债权债务处理的真实意思表示，否则一旦出现法定可撤销或无效的情形，在法院裁定终结破产程序后，债权人又启动破产程序，浪费司法资源，危及程序安定。法院应当要求债权人提交声明或承诺，表明该自行和解协议系债权人真实意思表示，其愿意遵从该协议。一方面，此声明或承诺可以作为法院审查自行和解协议是否为债权人真实意思表示的主要证据之一；另一方面，如果嗣后债权人在法院裁定终结破产程序后以意思表示瑕疵为由申请撤销和解协议或宣告和解协议无效而重新启动破产清算程序，法院可以以此承诺要求债权人提供证据予以推翻，防止债权人滥用诉权，确保程序稳定。（4）协议的内容和形式。就内容而言，主要审查其是否违反法律法规的强制性规定、是否存在侵犯第三人合法权益的行为，一般不审查协议的合理性。法院应当充分尊重当事人的意思，对于债权人作出的让步或债权人要求的苛刻条件，只要不违反法律法规强制性规定、不侵犯第三人合法权益、系当事人真实意思表示即可。债务人与债权人可以灵活处理，可对同一类型债权进行差别清偿，可以不必受《企业破产法》关于清偿顺位规定的限制。^[31]需要注意的是，此处第三人的范畴可能包含债权人。由于债务人与全体债权人协商一致，可能是分别、逐一进行，也可能是债务人与所有债权人一起协商，在前一种情形下，各个债权人虽然分别与债务人达成协议，但各债权人之间相互并不知晓其相互之间的协议内容，完全可能存在部分债权人与债务人之间达成的协议侵犯其他债权人合法权益的情形，如债务人与部分普通债权人就债务人已经设定抵押的财产进行债务清偿，侵犯有担保债权人的合法权益。在此种情况下，基于法院审查的方便，可以要求各债权人出具声明，明确其已经知悉债务人与涉案其他债权人之间的协议，且该协议并未侵犯自身合法权益。就形式而言，和解协议需以书面方式提出，便于法院审查。同时如果是债务人与各债权人分别达成协议，需要各债权人出具声明，确认其知悉涉案其他协议且认可该协议并未侵犯其合法权益。（5）法院裁定终结破产程序的时间有无限制。依据《企业破产法》第105条的规定，法院一旦认可和解协议，即应裁定终结破产程序，期间并无“冷静期”或“观察期”的要求。

笔者认为，由于债务人提交的和解协议尚未实际履行，该协议的执行情况是否会如协议预期，殊难认定。而法院作为法律评价者，只能进行合法性判断，对于合理性、可行性的商业判断则难堪重任。若债务人提交和解协议，法院认可后立即裁定终结破产程序，如果随即债务人或债权人不执行和解协议，则会申请法院再行启动破产程序，自行和解反而成了推进破产程序的障碍，增加了破产程序推进的时间成本，有害而无益。因此，可以考虑由法院受理认可协议申请之后，赋予一定期间的观察期，由债务人在该期间内报告和解协议的执行情况，由法院根据协议执行的具体情况来裁定是否继续和解协议的执行并终结破产程序。虽然此举依然无法确保和解协议的顺利执行，但法院裁定终结破产程序的判断因素更为充分，可信度更高。尤其是在和解协议系在破产宣告后提出的情形中，法院本已裁定进入破产清算程序，此时当事人自行和解，要求终结破产程序，则法院应当慎重考虑，尤其要关注和解协议的可行性以及当事人对和解协议的执行情况，如果当事人虽然达成自行和解协议但怠于履行，而法院此时立即终结破产程序，随后债务人或债权人又以和解协议未履行为由要求重新启动破产程序，则法院的司法裁判将丧失主动权，毫无稳定与权威可言，受制于当事人的为与不为。(www.xing528.com)

具体而言，法院收到当事人提出的认可自行和解协议的申请后，除非债务人与债权人已经将自行和解协议全部或主要内容履行完毕，法院不宜立即裁定终结破产清算程序，而应根据和解协议的内容及执行期限，结合破产清算程序的推进程度以及和解协议执行的可行性等因素划定一个观察期，在观察期之内根据和解协议的执行情况来决定是否裁定终结破产程序。具体操作可以借鉴《破产规定》第25条第2款、第3款的规定，法院接受认可申请后，初步审查之后认可该协议，但认为还有必要观察，则可以裁定中止破产宣告裁定执行，中止破产清算程序，并在裁定中规定观察期。在观察期内由债务人或管理人负责向法院报告自行和解协议执行状况，待观察期结束，法院认为和解协议具备可行性、当事人亦会执行协议，此时方可裁定终结破产程序。反之，法院则应当裁定恢复破产清算程序，继续进行破产财产的变价和分配。