农村基层社会治理：现代乡规民约与创新

乡规民约是乡民自发形成的规则，是乡民对其行为进行规制的共同意愿表达，但是，乡规民约并不具有法律属性，司法实践中，协调好乡规民约与国家法律的适用关系，可以促进乡规民约在农村社会治理中的功能发挥，产生良好社会效果，并有利于维护农村社会秩序。

6.2.3.1　乡规民约司法适用的现实状况

为了解乡规民约的司法适用，笔者通过中国裁判文书网进行检索统计，对法院审判活动中适用乡规民约的实践进行整体把握和个案分析。

在中国裁判文书网上，以“乡规民约”作为关键词进行全文检索，截至2018年8月9日，共检索到案件1412件，其中刑事案件4件，民事案件1203件，行政案件38件；判决书1188件，裁定书128件。但将各类型案件相加后却发现案件总数不足1412件，而且网页内许多是重复案件。为了数据统计的真实性和准确性，遂又选择“把手案例网”进行检索统计和分析。

在把手案例网上，以“乡规民约”作为关键词进行全文检索，截至2018年8月9日，共检索到1322件普通案件。从裁判年份来看，涉及乡规民约的文书数量从2000年到2015年呈上升趋势，其中2013年到2014年、2014年到2015年涨幅较大，2015年至今有所回落；以案由划分，其中民事案件1234件，行政案件77件，刑事案件8件，赔偿案件2件，执行案件1件；以文书类型划分，共有判决书1194份，裁定书128份；按法院层级来看，基层人民法院929件，中级人民法院359件，高级人民法院20件，最高人民法院2件。对其结果进行可视化分析，详细情况见图6-1至图6-4。

图6-1　涉及“乡规民约”裁判的年份案例数分布图

图6-2　涉及“乡规民约”裁判的案件类型

图6-3　涉及“乡规民约”裁判的文书类型

图6-4　涉及“乡规民约”裁判的法院层级

以上结果表明，近年来，随着乡规民约研究热潮的到来，社会对其重视程度增加。法院裁判文书中涉及“乡规民约”的案件大多都是民事案件，其次是行政案件，而且多将乡规民约适用于对实体性法律关系的分析和解决。另外，作出涉及乡规民约裁判的法院多为基层人民法院。

从裁判文书涉及的案由来看，主要包括侵害集体经济组织成员权益纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、民间借贷纠纷、买卖合同纠纷、合同纠纷、金融借款合同纠纷、财产损害赔偿纠纷、排除妨害纠纷、土地承包经营权纠纷、继承纠纷、婚约财产纠纷等。排名前十的如图6-5所示：

图6-5　涉及“乡规民约”裁判排名前十的案由

由于赔偿案件和执行案件太少，不具有代表性，因此笔者主要分析涉及“乡规民约”裁判中的民事案件、刑事案件以及行政案件的情况。由于相关民事案件的数量最多，因而笔者将分析的重点放在民事案件部分，对刑事案件和行政案件仅作简要分析。

涉及乡规民约的刑事裁判有8份，案件主要涉及故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等罪名。刑事案件中乡规民约主要以陈述或佐证案件事实的形式出现，由于刑事案件具有较高的证明标准，法院并未将乡规民约作为主要证据在法庭审理过程中举证质证，且在判决部分乡规民约并未以查明事实或判决理由的形式出现，充分说明在刑事案件中，乡规民约作为裁判依据可发挥作用的余地很小。

涉及乡规民约的行政裁判有77份，其中行政判决书67份，行政裁定书10份。行政判决书中有1份判决书重复出现了1次，故共有66份行政判决书，主要包括29件侵害集体经济组织成员权益纠纷案、13件股权配置纠纷案、12件行政管理纠纷案、3件土地行政确权纠纷案、2件土地权属争议与行政赔偿案、2件宅基地申请处理案、1件拆迁安置补偿纠纷案、1件土地行政裁决纠纷案、1件行政复议案、1件林权行政处理案、1件行政不作为案。在以上案件中，侵害集体经济组织成员权益纠纷案占绝大多数，此类案件中，侵害外嫁女权益的纠纷案件占大部分。总的来看，行政案件中“乡规民约”大多以事实或者证据的形式提出，很少真正作为法院裁判的理由。但在侵害集体经济组织成员权益纠纷案中，法院判决理由中提到乡规民约次数较多，论证也很详细，除此类案件之外，仅有极为少数案件的判决书中出现“乡规民约”，这些判决书中出现的乡规民约主要是用于当事人举证质证中，如（2016）粤0606行初1136号案件和（2015）汕金法行初字第14号案件。10份行政裁定书中包括土地行政裁决纠纷案、林业行政管理纠纷案、资源行政管理纠纷案、行政机关不履行法定职责案、不动产征用补偿纠纷案，在上述裁定书中，乡规民约都以事实或证据的形式出现，仅有1起案件中法院在裁判理由部分主动提及了乡规民约，但阐释较为简略，详见（2015）岳中行终字第125号案件。

由于裁判文书中涉及乡规民约字眼的民事案件太多，故笔者重点分析真正将“乡规民约”作为裁判理由的案件。将“乡规民约”作为关键词，文本检索词限定为“法院认为”，文书类型限定为“判决书”，案件类型限定为“民事”进行检索，共检索到165份法律文书，去除重复的案件后是158份，这是法院真正将“乡规民约”作为民事案件裁判理由的文书数量。民事案件涉及平等主体之间的关系，因此，乡规民约在其中发挥的作用大于刑事案件和行政案件。民事判决书中包含73件侵害集体经济组织成员权益纠纷案、14件相邻关系纠纷案、13件合同纠纷案、8件婚约财产纠纷案、6件继承纠纷案、5件财产损害赔偿纠纷案、4件返还原物纠纷案、3件健康权纠纷案、2件不当得利纠纷案、2件分家析产纠纷案、1件离婚纠纷案、1件名誉权纠纷案及26件其他纠纷的案件。其中侵害集体经济组织成员权益纠纷案占最大比例，而这类案件中多为外嫁女权益纠纷案例。当其他关键词不变，但把文书类型更换为“裁定书”进行检索时，共检索到115份法律文书，去除重复后是112份。民事裁定书包含80件侵害集体经济组织成员权益纠纷案、10件合同纠纷案、6件排除妨害纠纷案、3件相邻关系纠纷案、3件土地承包经营权纠纷案、2件财产损害赔偿案、1件股东资格确认纠纷案、1件物权保护纠纷案、1件恢复原状纠纷案、1件所有权确认纠纷案、1件侵权责任纠纷案、1件遗产继承纠纷案、1件健康权纠纷案、1件给付补偿费纠纷案。

由于在涉乡规民约的民事案件中，侵害集体经济组织成员权益纠纷案占绝大多数，故在以下侧重对此类案件进行分析；其他类型案件中，则对具有特色、比较典型的案件进行特别分析。

6.2.3.2　“乡规民约”在司法审判中的表现

（1）裁判文书中涉“乡规民约”字眼的案件整体呈上升趋势

从内容上来看，在我国广大农村，乡规民约维持着农村社会秩序的正常运行，在农村社会治理中发挥着重要的作用。在检索到的裁判文书中，乡规民约大多都由当事人以事实或证据的形式主动提及，在解决家庭矛盾、化解邻里纠纷、移风易俗以及农村日常经济、政治、文化、生活运行等方面都起到法律不可替代的作用。从图6-1来看，关于“乡规民约”的案例在2014年和2015年有突飞猛进的增长，2016年和2017年虽然有所回落，但每年的案例数仍然高达几百件，充分说明随着农村社会的发展，人们运用“乡规民约”治理农村社会越来越普遍，人们的维权意识也逐年提高。当然，2014年裁判文书上网这一因素也可能影响这一结果。整体来看，乡民对乡规民约的重视程度极高，在有些乡民看来，乡规民约的地位甚至与国家法律相同，如在（2014）台黄民初字第2172号案件中，当事人认为：“抓阄是中国民间的乡规民约，是民间用来解决法律没有明确规定的矛盾和纠纷的一种方法，具有法律效力，应该遵守。”当然，在这起案例中，法院对于“乡规民约具有法律效力”的说法是不予认可的。当事人的观点充分说明乡民对乡规民约的认可度极高，这也是裁判文书中涉“乡规民约”字眼案件整体呈上升趋势的原因之一。

（2）“系列案件”居多

在所检索的案例中，系列案件较多，突出表现为侵害集体经济组织成员权益纠纷案，此类案件主要是“外嫁女”权益遭到侵害进而起诉村民委员会的一系列案件。这些案件中，村民委员会作为被告提出的抗辩理由基本一样，案例的判决结果也保持高度的一致性，往往都以村民委员会败诉而告终。由于是系列案件，案号往往相连，例如（2015）衡中法少民终字第90号、（2015）衡中法少民终字第91号、（2015）衡中法少民终字第92号、（2015）衡中法少民终字第93号、（2015）衡中法少民终字第94号、（2015）衡中法少民终字第95号、（2015）衡中法少民终字第96号等系列案件。另外，在承包地征收补偿费用分配的案件中，村民基本都是因不服村民小组或村委会依乡规民约作出的承包地征收补偿分配方案，而状告到法院，由此也产生了系列案件。

（3）乡规民约在民事案件中发挥的作用大于刑事案件和行政案件

在检索到的案例中，乡规民约在8件刑事案件中都以事实陈述的方式提出，但法院在裁判中并未采用乡规民约进行说理。这是因为我国现行刑法的渊源包括刑法典及10个刑法修正案和1条单行刑法，根据“罪刑法定”原则，乡规民约是不能作为刑事案件审判的依据或理由的，所以乡规民约在刑法判决中基本不发挥作用。在大部分行政案件中，当事人一方或双方会以事实或证据的形式提出“乡规民约”，但法院的绝大多数判决理由中并没有涉及乡规民约，而是以法律、行政法规、规章等作为裁判依据。所以，乡规民约在刑事和行政案件上能发挥的作用很有限。(www.xing528.com)

但在民事案件中，涉及的是平等主体之间的法律关系，乡规民约规制的是家庭邻里之间的日常交往活动，法院往往会主动提及乡规民约，以善良风俗遏制农村不良风气。如在相邻关系纠纷案中，涉及邻里之间的道路通行权、供水排水等纠纷，当事人会提出排除妨害、恢复原状的诉讼请求，此时法院会主动运用乡规民约进行说理。例如，在（2016）内0924民初522号案中，原被告因相邻关系产生了纠纷，法院在审判理由中提到“原被告系同村村民，又系邻里关系，应当遵守乡规民约礼让三尺的良好风尚。”因而根据《中华人民共和国民法通则》^[5]判决被告拆除阻碍原告通行的院墙及大门。在（2014）雷民初字第345号案中，法院在判决理由中指出“《中华人民共和国物权法》第85条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。^[6]原告根据当地乡规民约关于水沟上下五尺的土地属于耕地用水水沟的承包方拥有的规定主张权利，法院认为其乡规民约属于当地习惯，没有法律规定亦可适用。”其他运用乡规民约说理、肯定善良风俗的裁判文书还有（2017）辽02民终8780号、（2002）海南民终字第156号、（2016）粤51民终122号、（2016）内0924民初522号、（2014）韶翁法民一初字第340号、（2014）普民初字第4520号、（2018）冀0523民初85号、（2015）漾民初字第195号、（2016）豫0611民初2533号、（2015）安铁西民初字第114号、（2016）甘0423民初2143号、（2017）云3123民初46号、（2017）皖1802民初1412号和（2017）云06民终1062号裁判文书。

（4）乡规民约与法律的冲突

大多数案例中，当事人以“乡规民约”作为支持自己诉求或抗辩的依据，而这些案件也往往表现出乡规民约与法律之间的矛盾冲突。具体表现为：

其一，在侵害集体经济组织成员权益纠纷案例中，乡规民约与法律的冲突体现在以“乡规民约”的形式剥夺外嫁女、离婚女及其子女在集体经济组织中的合法权益，如获得征地补偿款、拆迁安置费等权益。例如，在（2015）衡中法少民终字第92号案中，上塘村村民小组制定的自治章程剥夺陆玲、夏某等部分外嫁女获得征地补偿费的权利。法院在判决理由中指出：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，农村集体经济组织可以召开村民会议通过民主议定程序就征地补偿费如何分配进行民主表决，但对于村民是否应当退田，是否具有村、组集体经济组织成员资格和获得征地补偿费的权利，不是村民会议民主议定的范围。”同类型的案例还包括如（2015）衡中法少民终字第93号、（2017）湘0422民初1507号、（2017）鄂0116民初1393号、（2016）晋0824民初201号、（2014）石民一初字第170号、（2014）石民一初字第224号、（2017）湘1228民初759号等民事案件。

其二，在婚约财产纠纷案例中，乡规民约与法律的冲突体现在，有些“乡规民约”中规定收取的彩礼不返还与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第5条中返还彩礼的规定^[7]相冲突，还有些农村的高价彩礼的传统习惯（类似于变相买卖婚姻）与《民法典》第1042条“禁止借婚姻索取财物”的规定有冲突。彩礼问题本来是法律所难触及的领域，在现代农村治理中，有些乡村会在乡规民约中规定亲戚朋友礼钱、烟酒钱、菜价等的最高限额，以达到消除“攀比”的不正之风；但是我国大多数乡村的乡规民约中并未规定彩礼的最高限额，也未涉及彩礼返还问题，大多以乡间传统做法来判断是否返还，极易引发矛盾，进而诉至法院。例如在（2016）甘1023民初739号案中，法院认为：“被告张某乙明知被告张某甲未达到结婚年龄而与其商定举行结婚仪式，且以高价彩礼作为举行结婚仪式的条件。被告张某甲则通过与原告刘某某举行结婚仪式而索取衣服钱、零花钱及‘四金’等高额财物。原告给付彩礼是迫于本地习俗和社会压力、是非自愿行为且高额彩礼致其生活困难。”最终判决女方返还男方部分彩礼。另外，解除婚约双方彩礼返还的问题，部分地区乡规民约的规定与法律略有冲突。例如，在（2016）湘04民终1842号案中，男女双方订了婚约后又解除了，男方主张返还高额彩礼，女方主张依照当地的乡规民约，已收取的彩礼不应当返还给男方。法院最后支持了男方返还彩礼的诉讼请求。但在相关案件中，如（2015）鄂通山民初字第161号、（2017）甘1023民初1010号、（2018）陕0728民初370号、（2017）甘0702民初8275号、（2017）甘1023民初18号、（2016）甘1023民初739号、（2016）湘0903民初300号、（2014）滨汉民初字第1124号等案件中，法院依法判决女方酌情返还彩礼、衣服钱或“五金”，而并非应当全部返还，以达到乡规民约与法律的统一。

其三，其他类型的案件中也有体现乡规民约与法律冲突的情况。如（2014）吉民初字第1116号不当得利纠纷案中，集体经济组织依据当地的乡规民约——《封山公约》对原告吴某某收取罚款1000元进行处分，法院判决支持了该乡规民约。然而，《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权内实施。乡规民约显然不能作为行政处罚的依据，并且被告集体组织并非法定行政机关，没有行政处罚权。因而该案中的处罚在法律上是没有依据的。由此可见，我国部分农村的乡规民约确实存在着与法律相冲突的地方。同时，检索出的案例也表明，同一类其他案件中，法院判决乡规民约必须在法律框架之内进行约定，而不能违法，（2017）粤0224民初713号案例即是如此。

6.2.3.3　集体经济组织成员资格确认中法律规定与乡规民约的偏差

在检索到的涉及乡规民约的案例中，当事人提出确认本集体经济组织成员资格的诉讼请求而产生的案件数量高居榜首，共有366件。这些案件中，因法律规定不明确、对乡规民约是否适用的观点不一，不同法院对此持有不同态度，结论不尽相同。集体经济组织成员资格认定往往“受当地乡规民约、传统观念和历史习惯等因素影响较大，在某些特殊人群身份认定上有较大差异，由此引发的问题不利于确权登记工作的顺利推进”^[8]，而且此问题在农村普遍存在，并关系到村民自治权的行使，因而作为主要问题在这里集中分析。

（1）确认集体经济组织成员资格案件是否属于民事案件受理范围

在112件侵害集体经济组织成员权益纠纷的民事裁定案例中，法院明确认定确认集体经济组织成员资格案不属于民事案件受理范围的有53件，详见（2017）粤09民终760号、（2017）粤民申7091号、（2017）鲁15民终1902号、（2017）陕06民申32号、（2017）陕06民申33号、（2017）陕06民申34号、（2017）陕06民申35号、（2017）陕06民申36号、（2017）陕06民申64号、（2017）湘06民终2273号、（2017）粤01民终9412号、（2017）粤09民终820号、（2017）冀05民终1258号、（2017）冀05民终781号、（2017）粤01民终3951号、（2017）粤01民终3952号、（2017）粤01民终1609号、（2016）陕06民申字第87号、（2016）湘06民终2271号、（2016）湘06民终2272号、（2016）粤01民辖终4064号、（2016）粤08民终1985号、（2016）湘01民终6899号、（2016）鲁04民终1813号、（2016）陕06民申字第73号、（2016）陕06民申字第74号、（2016）豫01民终7813号、（2016）粤15民辖终174号、（2015）云中法立民终字第12号、（2014）衡民申字第67号、（2017）湘1103民初4580号、（2018）粤2072民初1815号、（2017）粤0114民初8494号、（2017）吉0102民初2604号、（2016）冀1125民初747号、（2017）冀1122民初262号、（2016）粤1521民初771号、（2016）粤0103民初7152号、（2016）豫0503民初1551号、（2016）豫0503民初1556号、（2016）豫0503民初1554号、（2016）豫0503民初1553号、（2016）豫0503民初1552号、（2016）粤0904民初500号、（2016）吉0102民初812号、（2015）东民初字第3242号、（2015）秀法民初字第00815号、（2015）金义苏溪民初字第186号、（2015）衡桃立初字第12号、（2015）衡桃立初字第3号、（2015）衡桃立初字第3号（2017）粤民再224号、（2018）粤01民终9002号和（2015）粤高法立民申字第275号案件。法院在这些案件中认为，对于农村集体经济组织成员资格的确认以及是否享有集体收益分配的问题，应由其所在的集体经济组织成员大会（村民会议）按照该集体经济组织章程表决通过，或者当事人应先向政府申请确认其成员资格，然后才能向法院起诉提出分得征地补偿费用及其他诉求，这实质上是将确认农村集体经济组织成员资格的权利交由集体经济组织成员大会或政府机关。而在（2015）衡中法少民终字第91号、（2015）衡中法少民终字第93号、（2015）衡中法少民终字第90号、（2015）衡中法少民终字第92号、（2015）衡中法少民终字第95号、（2015）衡中法少民终字第96号和（2015）衡中法少民终字第94号等案件中则观点相反，法院认为，农村集体经济组织可以召开村民会议通过民主议定程序就征地补偿费如何分配进行民主表决，但对于村民是否应当退田，是否具有村、组集体经济组织成员资格和获得征地补偿费的权利，不是村民会议民主议定的范围。

还有一些案件，不涉及确认农村集体经济组织成员资格的认定，但法院认为不属于民事案件受理范围，如农村集体收益的具体分配方案、土地流转收益方案的制定和分配属于农村自治范围，不在法院民事案件立案范围之内，详见（2015）湛中法立民终字第101号、（2016）粤01民辖终1360号、（2016）粤01民辖终3562号、（2016）粤01民辖终3800号、（2016）粤01民辖终3801号、（2016）粤01民辖终3802号、（2016）粤01民辖终3803号、（2016）粤01民辖终3942号、（2016）粤01民辖终3938号、（2016）粤01民辖终3799号、（2017）粤19民终897号、（2018）皖01民终3867号、（2018）皖01民终3869号案件。而土地承包经营权、宅基地使用权的取得在行政管理范畴之内，不属于法院民事案件受理范围，如（2018）苏04民终964号、（2018）粤01民终1364号、（2015）沅民一初字第460号、（2018）粤02民终122号案例。注销户籍后是否享有股权也不属于民事案件受理范围。如（2016）粤01民终10038号、（2016）粤01民终10039号案件。

除了以上案件之外，也有一些案件中当事人诉讼请求涉及确认集体经济组织成员资格，法院不仅提出确认其资格的具体标准，而且也对当事人是否享有集体经济组织中的相关权益一并进行判决。如（2017）闽民申1742号、（2017）晋08民终3096号案件。在（2018）粤民再103号、（2015）粤高法立民提字第30号、（2017）陕08民再5号、（2017）陕08民再7号案件中，一审和二审法院均认为确认集体经济组织成员资格属于村民自治或行政管理范围之内，不属于民事案件受案范围，再审中予以纠正，认为村民小组作出有关集体收益分配差别待遇的行为已经侵害了村民的合法权益，因此，将确认集体经济组织成员资格的案件纳入法院民事案件受理范围内。另外，在所检索到的民事判决书和行政判决书中，均把确认农村集体经济组织成员资格案例纳入民事案件受理范围，并有明确的认定标准。

之所以产生这些结果不一的裁判，其一是我国法律并不认为确认集体经济组织成员资格的问题属于法律调控范围，而认为应属集体经济组织内部的问题，集体经济组织有权对此作出决定。比如，有些地方在其《村经济合作社组织条例》《关于农村集体经济组织成员界定办法的指导意见》等地方性法规或民间规范中规定了确认集体经济组织成员资格的内容，将该资格认定问题交由该村的经济合作社章程载明认定资格的条件，或者由村委会组织召开村民大会讨论决定，而认定或决定的依据往往就是本村的乡规民约。其二是由于各村乡规民约内容不一，导致对集体经济组织成员资格认定的结果不一，再加上法律规定的不明确，于是法院是否受理这类案件以及受理后如何判决遂仁者见仁、智者见智了。

（2）集体经济组织成员资格认定标准

司法实践中，由于乡规民约的内容各异，各村风俗习惯不同，加之资格确认与否往往会影响该集体组织其他成员的切身利益，认为应当受理确认集体经济组织成员资格案件的法院在作出判决时采取的认定标准往往不一，具体而言，大体分为以下三个标准：

其一，“户口”标准。“户口”标准，是指当事人只要具备当地农村户籍即视为其具有集体经济组织成员资格，以下民事判决采取的是“户口”标准，即（2017）湘1229民初701号、（2017）湘0422民初1507号、（2013）资民一初字第216号、（2013）资民一初字第217号、（2017）鲁1522民初3504号、（2017）鄂0116民初1393号、（2017）鄂0116民初829号、（2017）湘0422民初249号、（2015）天民初字第05537号和（2015）渭城民初字第00403号案件。例如，在（2017）鄂0116民初1393号案件中，离婚女户口未迁出也可获得征地补偿款。（2017）湘0422民初1507号案件中，具体阐释了户籍取得的两种方式，即原始取得与加入取得，前者如出生，后者如结婚，这两种户口取得方式都可以证明当事人具有集体经济组织成员资格。（2015）珠民一初字第165号、（2015）珠民一初字第166号、（2015）珠民一初字第167号案件中体现的是“出生＋户口”标准。在（2015）渭城民初字第00403号案件中，法院认可了外嫁女及其孩子的成员资格，并对征地补偿款的请求做了判决，判决外嫁女可全额获得征地补偿款，但是因其孩子的的抚养费应由父母双方共同承担，故酌情支持孩子一半征地补偿款的请求。

其二，“户口＋生活”标准。“户口＋生活”标准，是指获得集体经济组织成员资格的条件不仅包括户籍，还要求当事人在当地生活或生产以及依赖集体土地为生活条件。详见（2016）湘0407民初420号、（2016）湘0407民初178号、（2016）湘0407民初419号、（2016）晋0824民初201号民事判决书以及（2017）闽民申1742号和（2017）晋08民终3096号民事裁书。

其三，“户口＋义务”标准。“户口＋义务”标准涉及较多外嫁女情况，主要是外嫁女具有当地户籍，满足在当地生活生产的基本条件之外，还应履行相应义务，如参加农村合作医疗等。比如有的案件中，判决外嫁女在嫁入地无承包地、未获得征地补偿款等福利待遇、未缴纳养老保险时才可确认其在娘家的集体经济组织成员资格。虽然在“户口＋义务”的标准下，法院作出判决时要求被确认资格的当事人不但户籍在该村，而且应当参加生产生活、履行一定义务，但是各法院具体操作又有不同。

在以下民事判决中，采取了“户口＋在当地生活生产＋参加农村合作医疗”标准：（2017）琼01民再7号、（2014）美民一初字第2541号、（2014）美民一初字第2208号、（2014）美民一初字第2209号、（2014）美民一初字第2210号、（2014）珠民一初字第385号、（2014）珠民一初字第386号、（2014）珠民一初字第387号、（2014）珠民一初字第384号、（2014）珠民一初字第424号、（2015）海中法民一终字第23号、（2014）繁民一初字第00454号、（2014）美民一初字第905号、（2014）美民一初字第956号、（2014）美民一初字第958号、（2014）美民一初字第959号、（2012）海中法民一终第1065号、（2014）美民一初字第954号、（2012）海中法民一终第1064号、（2012）海中法民一终字第1058号、（2014）美民一初字第955号、（2012）海中法民一终字第1060号、（2012）海中法民一终字第1061号、（2012）海中法民一终字第1059号、（2012）海中法民一终第1062号、（2012）海中法民一终第1067号、（2014）美民一初字第640号、（2014）美民一初字第641号、（2014）美民一初字第638号、（2014）美民一初字第639号和（2014）美民一初字第921号案件。

也有的案件中采取“户口＋未在丈夫处享受相关福利待遇”的标准，如（2015）聊东民初字第206号、（2015）聊东民初字第203号、（2015）聊东民初字第204号、（2015）聊东民初字第199号、（2015）聊东民初字第335号、（2015）聊东民初字第205号、（2014）聊东民初字第2987号和（2015）东法民二初字第550号民事判决书。

还有案件在判断外嫁女的集体经济组织成员资格时，与当地的计划生育条例相结合，通过核实其是否违反计划生育政策法规来判断是否履行或违反了集体经济组织成员应尽的义务。此种案例在行政判决书中表现最为明显，如（2017）粤71行终2287号、（2017）粤71行终2286号、（2015）穗中法少行终字第39号、（2014）江中法行终字第11号、（2014）江中法行终字第10号、（2016）粤7101行初1688号、（2016）粤2071行初622号、（2016）粤2071行初323号、（2016）粤2071行初324号、（2016）粤2071行初325号、（2016）粤2071行初326号、（2016）粤2071行初327号、（2016）粤2071行初328号、（2016）粤2071行初329号、（2016）粤2071行初330号、（2016）粤2071行初331号、（2016）粤2071行初332号、（2016）粤2071行初333号、（2016）粤2071行初334号、（2016）粤0606行初1133号、（2016）粤0606行初1134号、（2016）粤0606行初1135号和（2016）粤0606行初1136号行政判决书，这些案件中采取的是“户口＋履行法律法规和组织章程规定义务”标准，外嫁女若存在未婚先孕、超生等违背计划生育条例的情形时，依照当地计划生育条例对其孩子的社会福利待遇作出一定程度的限制，但不能完全剥夺集体经济组织成员资格。在行政案例中，存在一起“同案不同判”的案例，（2014）江中法行终字第12号案件和（2014）江中法行终字第9号案件都是由广东省江门市中级人民法院作出的行政判决书，（2014）江中法行终字第12号案例认为在不违反宪法、法律、法规和国家政策的前提下，外嫁女违规生育后子女是否享有相关权益，由农村集体经济组织或者村民委员会、村民组织民主议定程序进行讨论决定，法院将子女享受相关权益的决定权交由村民自治，而在后一案例中法院直接认定子女请求确认其集体经济组织成员资格缺乏法律依据。

在以上行政案例中，仅在（2016）粤0606行初1133号、（2016）粤0606行初1134号、（2016）粤0606行初1135号和（2016）粤0606行初1136号案件中，“乡规民约”进入了举证、质证以及法院判决说理的环节。

结合计划生育政策法规判断当事人是否具有集体经济组织成员资格同样在民事判决书中有所体现。如（2014）美民一初字第957号案件中，法院认为未婚生育的子女与婚生子女待遇相同，不应差别对待。（2014）石民一初字第224号案件中，也要求落户应遵守计划生育法律法规政策的相关规定。

（3）模糊的标准

在有的案件中，法院承认当事人有集体经济组织成员资格，但却没有详细阐释理由，如（2014）石民一初字第170号和（2017）鲁1523民初3205号民事案件。在（2014）石民一初字第228号案件中，法院未明确认定当事人具有集体经济组织成员资格，但认为当事人所依据的乡规民约是违法的。

综上所述，我国集体经济组织成员资格确认主体和标准存在很大争议。成员资格确认主体的模糊性以及认定标准不一带来实践中“同案不同判”的结果，也导致当事人不断上诉、申请再审，法院也曾出现一审和二审判决中不予认可当事人集体经济组织成员资格，而在再审中又予以纠正的尴尬局面。究其原因，主要是因为集体经济组织成员资格认定在我国法律上并无明确规定。我国最高人民法院把征地补偿款的分配权赋予本集体经济组织成员大会或地方性法律、法规、条例及规章，但并未明确如何来确认集体经济组织成员资格，法律依据是2005年实施的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》^[9]，很明显，集体经济组织成员资格的确认主体都处于模糊状态。

笔者认为，我国幅员辽阔，集体经济组织成员资格的确认标准可以下放至各地，根据各地实际情况具体确定其标准。但是集体经济组织成员资格的确认主体在法律上必须明确，否则会出现当事人“告诉无门”的情况，同一个案件可能会经历请求村民委员会、行政部门以及法院处理的情况，也可能会经历一审、二审甚至再审的审理，这种情况下，无论是行政效率还是司法效率都十分低下，导致当事人的权益难以保障。

集体经济组织成员资格的确认属于农村自治事项之一。村民委员会在农村日常事务管理、财产管理方面起到十分重要的作用，而且村民委员会对于各位村民的情况更为了解，所以让村民委员会牵头在其乡规民约中予以明确认定条件，召开村民民主会议共同决定集体经济组织成员资格是最为合适的。同时，确认集体经济组织成员资格会影响其他成员的既定利益，为了防止权利的滥用，必须设计一套完整的资格认定、监督以及救济程序。申请确认其集体经济组织成员资格的村民首先需要向村民委员会提出申请，村民委员会根据乡规民约予以认定，如果仍有争议的，由村民委员会在召开全体村民会议的情况下予以投票表决，并将投票结果公之于众，接受全体村民的监督以及乡镇政府的指导。《民法典》第265条第2款规定：“农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”可见，我国现有法律中也存在对该类案件的救济依据，（2017）陕08民再7号案件就运用了该内容。^[10]在土地管理案件中，村民委员会实质上是行政法中规定的“法律、法规授权的组织”这一类行政主体。授权依据是《中华人民共和国土地管理法》第11条，该条款明确规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理……”，因此，若村民对确认集体经济组织成员资格决定不服的，可以提起行政复议和行政诉讼程序。

集体经济组织成员资格的确认关乎该成员是否可以获取集体经济组织的各项福利待遇、分红等权益，也关乎我国农村社会的稳定，民间往往以本地乡规民约予以认定。如果就此问题发生纠纷，诉至法院后，由于法律规定的不具体和不可知性，法院往往根据法律原则和精神，结合当地乡规民约进行具体分析，如果乡规民约不违法，则可依据乡规民约来判定，如果乡规民约违法，则依据法律规定或法律的精神和原则予以确认。这类案件中对乡规民约的司法适用也反映了司法实践中乡规民约适用的普遍状况。这也为新时代乡规民约的功能发挥提供了思路，即国家法律在乡规民约不违法的情况下，也应立足农村社会现实，以开阔的胸襟、“接地气”的态度，在法律的限度内尊重乡民的自治权，以契合农村社会的现实需要，并以此完善和推动国家法律的发展。