民间法与国家法关系：现代乡规民约与农村治理创新

国家法和民间法都是构建社会秩序的规范依据。现代社会中，国家法对社会关系起着主要的引领和规范作用，体现出国家法治的精神，但国家法有其自身局限性，这给民间法的生存和发展带来空间。国家法是调整社会关系的主要规范，但却并非唯一规范，其调整的社会关系局限在一定范围内，例如，朋友关系、邻里关系等并不受国家法的调整。国家法不能朝令夕改，但社会生活总是不断变化的，国家法具有相对稳定性和存在的滞后性，社会的变动性和法律稳定性之间存在不可避免的矛盾，导致国家法难以应对纷繁复杂、不断变化的社会生活。因而，就需要民间法在自己的场域内调整社会关系，以弥补国家法的局限性。

图4-3　国家法和民间法的功能界域

国家法具有普遍性，适用于全国范围；民间法则在相对有限的情境和范围内适用。国家法和民间法在农村社会的管理中应各司其职，互相配合。转型期农村社会发展迅速，多元思想激烈碰撞。就好似一匹马，国家法好比马缰绳，缰绳是松还是紧，是左还是右，牵制着农村社会的发展速度和方向；民间法就像马辔头，从思想上教化民众，从内心上引领民众，防止农村社会在发展过程中出现问题而引起的社会混乱。

4.1.2.1　民间法与国家法的差异

民间法和国家法都是人们的行为规范，但是二者在产生方式、内容规定、效力范围、施行机制等方面存在差异。

（1）产生方式不同。国家法可以看作是一种建构理性，它是由国家作为制定主体而产生的行为规范，是国家意志的表现。国家通过制定法律表达其所认可的理性，体现其在国家治理方面的精神和指导思想，并通过具体的法律规定使之成为每个人自觉或不自觉认可的行为规范，并遵照服从。为了使这种理性表达更为规范，国家法在制定时必须遵循一定的程序，以使国家的理性能够正确表达而不被歪曲。比如，《中华人民共和国立法法》专门规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等的制定程序，以规范国家法的产生。民间法可以被看作是一种进化理性，它并非由国家主导产生，而是在社会发展过程中，基于历史的发展、社会的实践、人们的经验而逐步形成的，因而，民间法来自“民间”，而非“国家”。哈耶克认为，应该用经验来检验理性。民间法中，无论是风俗习惯也好，民间规约也好，无不是不同民族、不同地域的人们在其日常生活中，基于其生活方式、社会交往而构建起的社会秩序。这种构建并非如国家法一样有严格的程序，严密的逻辑，而是人们基于日常生活实践，在不断地试验、纠错、发展、完善的过程中慢慢总结和认同的，它的产生有一个非常漫长的过程。

（2）规定的具体内容不同。国家法的终极目标是追求公平正义，并在公平正义的思想下保障权利，维护利益。因而，国家法从实体和程序两个方面进行规范性约束，规定人们的权利义务，规定如何用规范的方法保护这些权利义务，以实现国家法认可的公正。民间法捍卫道德伦理，以风俗习惯、乡规民约、宗族规约、民族规约、宗教戒律、行业规章等对生活日常、人际交往、环境保护、村容村貌、护林节水等进行规范，以“礼”和“理”考量人的行为是否符合世道人心，尊重在社会发展中慢慢演进而成的这种理性。“入国问禁，入乡随俗”，实际上就是通过了解当地的忌讳、禁忌、风俗习惯而尊重地域文化，将自己的行为自觉地纳入当地民间法调控的范围，这个道理古时适用，今天也不为过。

（3）效力范围不同。国家法和民间法都是人们的行为规范，但两者在适用的效力范围上有所不同。国家法具有普遍性，在国家范围内普遍适用，一般情况下，国家法适用的空间范围为这个国家的所有领土，适用对象范围为这个国家的所有自然人、法人和其他组织。国家法以其在全国范围内的普适性，营造国家法律制度的大环境。但是，“百里不同风，千里不同俗”，相对于国家法的普适性，民间法具有地域性，往往适用于有限的地方、有限的人群，甚至有限的时间。所以，以民间法中的乡规民约为例，具体到某个村的村规民约来说，即使是相邻的两个村，也都有适用于自己本村的村规民约，与别村的村规民约是不同的。民间法在传统礼教的文化背景下产生，以此来维护道德伦理，以其民间理性来辅助和弥补国家理性。国家法追求法律正义，而民间法要实现社会正义，虽然都是追求正义，但是民间法对正义的理解因其视角的不同，因而与国家法的正义不完全相同。国家法在实现法律正义时，有时也要兼顾社会正义，这其实也就是现在要求法院的裁判实现法律效果与社会效果有机统一的用意。

（4）施行机制不同。代表国家权威的国家法所形成的“规矩”是非常严格的，不容置疑的，因而国家以强制力保障国家法的实施。国家中的法院、检察院、公安机关、监狱等都是保证国家法施行的国家机关，当然，这并不意味着国家法的施行一定要通过国家强制力来实现，也并不意味着国家强制力是国家法施行的唯一手段，政治、经济、文化等因素也会在一定程度上促使国家法得以实施。民间法的自治性更强，它的实施主要靠民众自觉或舆论监督来实现。由于民间法衍生于民间生产生活的需要，是乡民们为了维护自己所身处的社会秩序而共同达成的“契约”，具有自发性。因而，乡规民约体现出乡民们共同的价值取向，他们对乡规民约有着强烈的认同感。自觉受制于乡规民约，自觉地按照乡规民约生产、生活、交往，不需要外力的强制。如果因种种原因出现违反乡规民约的情况，社会舆论自会维护乡规民约，维持乡村秩序，以形成人们认可的家风、村风、乡风等民风。当然，这种社会舆论的功能有限，乡规民约因此也可能在制约无效的情况下面临施行不力的窘境。

4.1.2.2　民间法与国家法的共性

民间法是以伦理道德为价值导向而形成的社会规范，国家法实质上也是以道德作为其基本支撑的。德国法学家耶林曾说，“法律是最低限度的道德”，可见，国家法这种社会规范是社会中最低的道德标准，从这一点上来看，民间法与国家法在道德维护上是一致的。乡规民约与国家法并非彼此对立的关系，而是相辅相成、互相配合、共同维护社会秩序的行为规范。国家法从国家治理的角度，以整个国家为视角，从宏观上对社会秩序进行调整；乡规民约从社会本身出发，以一定的地域为视角，从微观层面维护社会秩序，实现社会治理。

（1）国家法与民间法的同源性。国家法与民间法都与国家的传统文化息息相关。我国古代早期，法的渊源实质上就是表现为习俗、道德、伦理等形式的民间法。人们依靠这些民间法调整社会关系。现代社会，国家将现代法治思想融入国家法中，形成国家法所调整的社会秩序。法的创制过程中，民间法中蕴含的传统文化必然是我国法律文化的重要内容，它成为今天国家法的文化基础，并对国家法的内容产生一定的影响，甚至被国家法吸纳。因而，“从根本上而言，习俗和民众的信仰是立法者所制定的法律的来源”^[23]。(www.xing528.com)

（2）共同构成多元的“法”。依照法律多元理论，多层次、多类型的社会规范共同组成社会中的“法”，社会秩序的构建并不仅仅基于单一的法律规范。民间法是特定区域的人们在长期的生活中积淀而成的，约束这一区域人们的行为，从而达到维护社会秩序的目的；国家法是国家强制力保证实施的，其适用范围覆盖于全国，维护全国社会秩序。无论我们对国家法的期待有多高，在价值多元、结构多元、地域文化多元的社会中，多元的“法”的存在已成为不能否认的事实。国家法并不是唯一的社会规范，它和民间法都是多元“法”的组成部分，在共同的作用下形成社会秩序。民间法追求的是具体的、民间的正义，国家法追求的是普遍的、法律的正义，国家法为民间法提供现代法学理念与思维，民间法为国家法提供社会本土资源和更广阔的规范视角，多元社会控制视角下的国家法和民间法在社会治理中共同发挥作用。

（3）国家法与民间法具有共同的价值目标。国家法和民间法有着共同的文化传统、生长根基以及价值目标。从现代法理上来看，民间法或许是老旧的、不成熟的，甚至是“冥顽不化”的，但是民间法为什么能在看似如此落伍的理念下依然生命力旺盛？因为它扎根于社会的土壤之中，与社会水乳交融，民间法离不开社会，社会也离不开民间法。同时，民间法在发展中也在与时俱进，适应社会的发展。现代法治国家中，国家法当然是主导，民间法应当从国家法中学习现代规范理念，并在国家法的大背景下发挥作用，当然，国家法也要从民间法中借鉴其社会适应性。在传统与现代并存的今天，仅仅只有国家法是不能满足社会需要的，对地方性、民间性的社会秩序，仍需民间法发挥其力所能及的作用。民间法与国家法不是对立的，两者都是以维护社会秩序为基本目标。基于共同价值目标的国家法与民间法在相互理解中对话，并在相互理解中进步，两者从各自的角度合力调控社会关系，共同构建和谐发展的社会，共同推进文明社会前进的脚步。

4.1.2.3　民间法中的现代乡规民约

民间法类型多样，现代乡规民约是其中的一种。农村社会管理制度创新中，现代乡规民约对农村社会秩序的构建和维护起着非常重要的作用，有些情况下，乡规民约的社会治理效果甚至是国家法不可比拟的。

（1）现代乡规民约是传统文化积淀的现代表达

虽然现代乡规民约在形式、内容上已经与传统的乡规民约有很大差异，但是，现代乡规民约仍是我国传统文化的一种表达形式。我国的传统文化历史悠久，博大精深，经过五千年历史的积淀，体现出中华民族特有的文化内涵。儒家的“仁”“义”“礼”“智”“信”，道家的“天人合一”，构建出中华文明的主体内容。现代乡规民约主要以我国传统文化思想为核心，并赋予其现代意义，以此实现社会治理。比如，现代乡规民约中，诸如“邻里互助，相互守望”“尊师长，爱幼小；邻里间，和为贵；外来客，如亲友”“诚实守信促和谐”“弘扬美德，彼此谦让”等，反映的正是我国优秀传统文化的内容，形成农村的“礼治秩序”，构建和谐社会。除了约定人与人的和谐相处之外，现代乡规民约还约定保护自然环境，提倡人与自然的和谐相处，如“垃圾不乱倒，粪土不乱堆，污水不乱流”“严禁带火进山；严禁在山边、林缘、田边烧草”“爱路护路，人人有责”“不毒鱼炸鱼”“严禁私自开口、建坝挡水”等，这实质上就是“天人合一”思想的具体表现。我国农村社会保有丰厚的文化传统，蕴含着“尚祖情结”和“传统韵味”，现代乡规民约本身就是传统文化发展的现代形式，作为民间行为规范，弘扬优秀传统文化，教化人心，改善民风，以形成良好社会秩序。

（2）现代乡规民约是农村民间生活逻辑的反映

乡规民约是自治性规范，以农村生产生活为主要内容，由于我国乡村地域广阔，包含农村、渔村、山村、牧村等多样化乡村聚落类型，而且，每个村庄也有自己的特点，社情民意各不相同，因而现代乡规民约的内容往往会反映出地域特色、村庄特色，临河村庄的乡规民约往往会约定对河流保护的内容，靠山村庄的乡规民约一般会约定对山林的保护，旅游产业较为发达的村庄的乡规民约通常包含倡导村民热情好客、文明诚信经营、提高服务水平、提升服务质量等内容。例如，贵州省铜仁市碧江区和平乡和平社区距河道较近，该村就专门制定了河道管理保护村规民约，规定“禁止在河道及滩涂内倾倒、堆放掩埋、丢弃生活垃圾、建筑物垃圾、畜禽粪便及排放生活污水等污染物”，否则，“责令其立即清除并负责本河段环境卫生10天”。再如，福建省宁德市周宁县有一个古老的村子——浦源村，村中溪水里游弋着上万尾鲤鱼，称为“鲤鱼溪”，人鱼共处800余年，为了保护鲤鱼，明清时期就制定了护鱼禁约，今天的浦源村人仍爱鱼、敬鱼，村中《禁约》第一条就规定“族民应该提倡爱鱼、护鱼，人人有责。祖先曾以生命保存下来的遗产，决不能在这一代出了问题，好向列祖列宗交代”，并规定有罚则，违反《禁约》者“无论戚族亲友概不留情”，以乡规民约的形式维护人鱼和谐相处的传统；除此之外，为保护林木，规定不许“盗罚松杉”；并且还约定不许破坏村中公共财物和风景名胜，村籍山场不许外人葬墓建坟等。这些规定体现出浦源村对其独特的自然环境的爱护，对其特有的风俗习惯的传承。

乡规民约的内容都是与乡民生产生活相关的内容，反映出乡民日常的人际交往、村庄发展的需求等内容，比如家庭关系、邻里关系、村容村貌、村风民俗、村庄治安，以此引导乡民行为。例如，某村的乡规民约规定：“不乱堆乱放，要养成良好的卫生习惯；不乱搭乱建，要维护好屋前屋后秩序；不乱丢垃圾，要落实好门前‘三包’^[24]责任；不乱倒污水，要保持河道整齐清洁；不乱踩花木，要做好庭院绿化美化；不破坏卫生设施，要维护好村公共设施”，以此引导乡民爱护环境卫生，培育倡导村庄文明新风，形成良好村容村貌。

另外，作为民间自生产物的乡规民约，其内容往往也反映出时代的特征，并随着社会的发展不断与时俱进。例如，20世纪80年代，某村为倡导乡民完成国家的公粮任务，在本村村规民约中规定“坚持科学种田，勤劳致富，按时完成国家集体的各项任务”；2006年，因该村有自办企业，村民也积极进行各种产业经营活动，经济发展较好，为了提升村民的纳税意识，于是在村规民约中规定村民应“诚实纳税”；2018年，国家开展扫黑除恶专项斗争，该村在修改村规民约时，将“扫黑除恶”加入村规民约中。

（3）现代乡规民约是对法律适用性的考量

有学者认为法律与乡规民约的适用范围是此消彼长的关系，法律的适用范围越小，乡规民约的适用范围就越大；法律的适用范围越大，乡规民约的适用范围就越小。但是，实质上，法律与乡规民约各自是在不同层面和领域维护社会秩序的，两者调整的社会关系既有交叉，又有不同。法律是公权力对社会秩序的调控，是对基本社会关系的调整和维护，不可能深入社会的每一个毛孔；在法律不应当也不可能干预的空间里，比如家庭成员应该如何相处、邻里关系怎样才能融洽、村容村貌怎样维护、村庄治安如何来保障、违反村规民约承受什么样的处罚等领域，正是乡规民约施展拳脚、实现其社会治理功能的范围。乡规民约在其功能领域内发挥作用，不能超越其调整范围，也不能触碰法律的底线。国家法与乡规民约有着不同的功能界域，共同发挥社会治理作用，有时候，国家法的规定不但没有压缩乡规民约适用的领域，反倒为乡规民约的存在和发展创造了空间。比如，按照《村民委员会组织法》的规定和精神，在村民自治中，村民可以通过村规民约等形式实现乡村秩序的有序化，国家法的规定，给村规民约的存在和作用的发挥以法律支持，使村民能够依法通过村规民约等形式行使自治权，村规民约因而也有了能动的空间。

乡规民约是人们心中的理性，法律体现现代法治理念，国家制定的法律是否符合社会需求，需要通过司法实践来检验，法律与现代乡规民约的关系在一定程度上反映出法律在农村社会的适用性。以纠纷解决为例，刑事法律关系是专属于国家刑事法律的调整对象，乡规民约不能适用于刑事案件；随着民事诉讼立案门槛的降低，几乎所有的民事纠纷法院都可以立案并适用相关法律进行审判，但是，在农村民事纠纷未进入诉讼系属时，乡民们就可以按照乡规民约来处理。为了更好地与民间合理做法相契合，国家法律也会从乡规民约中汲取经验，将原本属于民间乡规民约调控的内容转化为国家法调控。比如，纳彩是我国结婚礼俗中的传统做法，现代民间社会中，送彩礼仍是一项婚嫁习俗。在民间做法中，男女双方初步达成结婚意向时，男方会给女方赠送彩礼，之后，如果男方悔婚，女方不退还彩礼；如果女方悔婚，则应当返还男方的彩礼。如果以现代法治的理念来看，彩礼应该属于赠与之物，一旦赠与的动产财物交付给受赠与方，即视为赠与完成，不得撤销赠与行为，除非法律有特别规定。农村社会的彩礼纠纷频发，如果起诉到法院，能不能按照法律关于一般赠与物的规定来处理呢？司法实践中，因法律对一般赠与物的处理规定与民间彩礼习俗不同，在处理彩礼返还时一度产生了很多社会问题。2003年12月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》中对此专门作了规定，原则上支持了当事人返还彩礼的请求^[25]，这显然与通常的法律理念是相悖的。可见，国家法律也会顺应农村社会的需求，并在必要的时候将乡规民约纳入法律中。同时，乡规民约在一定程度上也能反映出国家法律的社会适应性。