TRIPS与中国知识产权体制的冲突及法律调整

从TRIPS第二部分，即“关于知识产权效力、范围和使用的标准”一章中对知识产权的界定而论，以我国自1982年开始制订《商标法》为起点，经过近20年的法制建设，已基本建立了比较完备的知识产权保护的法律法规体系（表1-1）：

表1-1：TRIPS与中国知识产权保护法律体系（截止日期：2001年11月）

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从法律规定的内容来看，我国现行的知识产权立法与TRIPS尚有相当差距：首先，关于地理标记和集成电路布图设计（拓扑图）的规定在我国的知识产权立法中尚属空白^[7]；其次，在某些方面即便已有规定，也相当原则和不具体。例如，关于对未披露信息的保护，除了民法通则的诚实信用条款作为兜底以外，就只有反不正当竞争法第10条关于商业秘密的简略规定，对于其例外情况则无一规定；在商标制度方面，TRIPS协议明文要求在法律或者行政法规中保护驰名商标，而我国现行法律、行政法规中则没有对驰名商标的保护作出具体规定^[8]，当TRIPS协议第16条第3款将对驰名商标的保护扩大到不相类似的商品或服务，两者的差距就明显扩大了^[9]。此外，TRIPS第17条规定了对商标权的限制^[10]，而我国商标法则对权利限制未置一词，也体现了两者的差距。

从法律的实施来看，TRIPS非常重视权利取得以后的利用及其保护，用了三章对此作了详尽的规定（Ⅲ：知识产权的实施；Ⅳ：知识产权的取得和维持及当事人之间的相关程序；Ⅴ：争端的防止和解决）。同时，对与知识产权保护密切相关的行政行为和司法行为作了必要的区分，并规定了所有行政行为（裁决）均应接受司法复审^[11]。而我国长期以来在知识产权立法方面偏重于其取得（行政许可）和权利的具体内容，而在知识产权的利用和相关执法等方面则规定甚少，至于影响颇大的中美几次知识产权谈判均是因为美方认为我国在知识产权的执法保护方面做得不够，两国多次谈判达成的双边协议甚至在客观上促进了我国反盗版工作的深入发展^[12]。因为长期以来，我国的法学界和行政执法部门对知识产权这种特殊的民事权利（私权）与一般的民事财产权利（特别是实物财产）的区别未予以足够重视：知识产权具有“无形”这个最大的特点，权利人很难像实物财产那样现实占有并予以充分保护，对无形的知识产权的侵权活动是防不胜防的，而且侵权一旦得逞，其结果是灾难性的。例如对驰名商标的侵权一旦得逞，其结果不是像毁弃一件有形商品那样简单，而是在极短的时间内就破坏了一个企业用几十年、甚至几百年辛辛苦苦建立起来的商标信誉。这一点在TRIPS第50条“临时措施”条款里得到充分的体现，该条款要求成员当局应能禁止这种“即发侵权（imminent infringement）”，将侵权活动（或者产品）制止在进入流通渠道之前。我国的知识产权立法则拘于传统民法关于侵权四要件的理论，在有效制止侵权、保护知识产权方面的规定尚存差距。例如，《专利法》第60条在对专利权的保护中，对行政机关就未明确授权其得即时制止上述种类的侵权活动；同时，专利法对行政行为和司法行为的法律区分也不明确，例如，原专利法第60条规定专利管理机关在制止侵权行为的同时，责令侵权人赔偿损失，就体现了行政行为（行政权）对私法（民事）范畴的不当干涉：一般地，专利管理行政机关得作出具体行政行为确认（裁决）侵权行为违法与否，该具体行政行为将接受司法复审；而无权直接干涉当事人之间的赔偿争议，该问题应该由当事人自行协商解决或者由法院调解或者诉讼判决^[13]。

综上所述，我国在知识产权的立法和执法中近期应该加强三方面的工作：首先，尽快研究制订尚属空白领域的知识产权法律法规，如关于地理标记和集成电路布图设计（拓扑图）^[14]的知识产权立法；其次，根据TRIPS关于“最低保护标准”的规定，修订已有立法中与TRIPS不一致的部分，或增或删；其三，加强对行政执法人员、法院司法人员和知识产权权利人（权利所有人、权利持有人）的教育、指导，增强其权利意识和对知识产权国际保护的认知，并通过立法完善知识产权侵权后的各种救济措施。