反倾销法的国际化比较

（一）关于倾销的认定

对于倾销的定义，《新守则》第2条第1款规定：“为本协议之目的，如果一项产品从一国出口到另一国，该产品的出口价格在正常贸易过程中低于在其本国国内消费的相同产品的可比价格，即以低于其正常价值进入另一国的商业领域，则该产品被认为是倾销。”我国《反倾销和反补贴条例》第3条规定：“进口产品的出口价格低于其正常价值的，为倾销。”^[1]可见，倾销的认定有三个方面的因素：正常价值的认定；出口价格以及正常价值与出口价格的比较。但《新守则》与《反倾销和反补贴条例》对正常价值和出口价格的认定条件有差异。特别是《新守则》关于“正常贸易过程”限定对倾销的认定产生很大的影响，而我国《反倾销和反补贴条例》并无此限制。

1.正常贸易过程

由于《新守则》对“正常贸易过程”没有定义，但把低于成本销售视为“不处于正常贸易过程中”。《新守则》第2条第2款（a）规定：“在出口国国内市场上相同产品的销售，或者向一个第三国销售，其价格低于每单位（固定的和可变的）生产成本加上行政管理费、销售费和一般费用，因价格原因，其销售可作为不是在正常贸易过程中处理，只有当局确定该项销售的绝大部分是在延长期间内作出的，以及该项销售的价格未能在一段合理的期间内收回其全部成本的，则在确定正常价值时不予考虑。如果在销售时，其价格低于每单位成本，但高于其在调查期间的加权平均每单位成本，则该价格应被认为是在一段合理的期间内收回了成本。”

低于单位成本的销售还具体包括两个数量概念：一是低于单位成本的销售必须是长时间延续，在该款的注释中规定“通常为1年，最少不能少于6个月”；另一个是低于单位成本的销售量须占“绝大部分”，在该款的注释中规定的认定方法是各笔交易的“加权平均销售价格低于加权平均单位成本，或者低于每单位成本的销售量不少于用来确定正常价值的交易量的20%。”《新守则》首次把低于成本销售视为非正常贸易行为并纳入国际反倾销法的调整范围，使衡量倾销的方法由价格之间的比较部分地变为价格与成本之间的比较所影响和代替，这对发展中国家可能产生不利影响，一些产品比较成本优势则容易被抹杀。

由于《新守则》对“正常贸易过程”没有定义，因此给各缔约方以一定的自由裁量权。比如“交易双方之间存在关联关系或有补偿安排的销售”，在这种情况下，它们之间商品交易的价格很可能只是名义价格，因此不能视其“名义价格”为正常价值估算的基础，只能视其为“处于非正常贸易过程中”。这是欧盟委员会从反倾销实践中归纳出来的，具有合理性，我国可以借鉴该经验。

《总协定》第6条第1款的注释中规定：“各方认识到，在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下……进口缔约方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当的可能性。”美国、欧盟等发达国家（地区）把上述情况称为“非市场经济条件下的销售”，因为由国家定价的商品不能合理地反映其成本价值，因此被视为“不处于正常贸易过程中”。为了确定“非市场经济条件下的销售”的商品的正常价值，西方国家一般都采用市场经济第三国或进口国的价格确定上述商品的正常价值，这种制度被称为“替代国制度”或“类比国制度”。这种制度由于无视国家经济发展水平、比较成本优势的不同，在选择替代国时具有随意性，大大增加了认定倾销存在的可能性，给所谓的“非市场经济国家”造成不公平的待遇。

2.同类产品、相同产品与类似产品

《新守则》第2条第6款把“同类产品”界定为两种类型：一是指相同产品，在所有方面均与审议中的该产品相同；二是类似产品，即如果无相同产品，则为尽管并非在各方面都相同，但具有与考虑中的产品极为相似的另一种产品。

我国《反倾销和反补贴条例》没有同类产品的概念，但有相同产品和类似产品的概念，且二者的定义不甚明确，特别是类似产品的定义。“类似”的考虑因素可以包括物理特征，也可以包括组装结构、所使用零部件或原材料、使用目的、产品功能等。例如产品功能相似，而零部件和原材料相同的产品；虽组装结构有所不同，而功能、零部件和原材料都相同的产品；功能相同，而原材料相似的产品等。类似产品界定所考虑的因素不同，类似产品的认定就有差别，因而类似产品的范围、种类也就不同。这些概念的外延的大小对产品正常价值的认定，进而对倾销的成立、倾销的幅度、国内工业的损害的界定具有重要意义。我国没有对类似产品的定义予以界定，从而对倾销的认定增加了主观性，国际上对我国倾销的认定的客观性产生怀疑，我国入世后，关于因倾销认定的客观性不足的案件极可能增多，其中很重要的因素就是有关重要概念的定义模糊不清甚至是空白的。

3.正常价值的认定

对正常价值的认定，《新守则》和《反倾销和反补贴条例》都规定三种方法：一是出口国价格；二是第三国价格；三是构成价值。只是前者比后者增加了一些限制。最主要的限制是对正常价值的认定的条件是该产品或类似产品必须在“正常贸易过程中”。

（1）国内销售价格

国内销售价格是指出口国或原产地国内市场上同类产品在正常贸易过程中用于国内消费时的可比价格。在计算正常价值时，对使用出口国国内销售价格来确定正常价值的适用条件做了进一步的限制。

以往反倾销守则规定只有在出口国不存在相同产品的国内销售，或者由于具体市场原因（如“非市场经济国家”的情况），国内销售不允许用来做适当的价格比较基础时，出口国国内销售价格才被排除在考虑范围之外。《新守则》又增列了一种新情形，即出口国国内销售数量太低不具有代表性，因而也应排除考虑。《新守则》第2条第2款规定：“……在出口国国内市场的销售量太少，致使该项销售不允许进行适当比较”，这里的销售量太少，在该款的注释中解释为“旨在为出口国国内市场消费的相同产品的销售，如果该项销售构成该产品向进口成员出口销售的5%或以上，通常应被认定为确定正常价值的足够数量。假如有证据表明较低比例的国内销售仍然具有足够的数量提供适当比较的话，则该较低比例应被接受”。这一规定的目的在于防止出口商人为地制造较高的正常价值，降低倾销幅度或使倾销不存在。我国《反倾销和反补贴条例》因具体条件规定的缺失，往往会在认定正常价值的过程中导入更多的主观因素，缺乏更强的说服力，在争端的解决过程中将会处于不利地位。

（2）第三国价格

《新守则》规定被控产品或类似产品在出口国市场没有销售，或即使有销售而销售量太小不具代表性而不予考虑的情况下，由被控产品或类似产品出口到第三国的可比价格为正常价值。我国《反倾销和反补贴条例》仅规定出口国市场没有销售的情况，未规定销售量太小的情况，我国法律的缺漏易为他国的反倾销而人为操纵正常价值的计算，而这正是反倾销规则力求避免的，因为反倾销规则的宗旨是维护公平贸易，而不是鼓励贸易歧视。《新守则》还规定第三国价格的条件，即“该价格具有代表性”，至于“代表性”的定义如何，缔约方可作合理解释，而我国的规定更加笼统，仅规定第三国的可比价格，至于何谓“可比价格”，并无任何具体规定。对正常价值的认定的严格化及客观化对起诉国而言，可以维护其正当利益，而不会轻易被他国利用规则漏洞，从而损害其利益。

（3）构成价值

对于构成价值，《新守则》与《反倾销和反补贴条例》规定差别不大，《新守则》包括生产成本、合理的管理费、销售费用和一般费用以及利润；我国《反倾销和反补贴条例》包括生产成本、合理费用以及利润。但《新守则》对如何计算生产成本以及合理费用作了较为明确的规定，而我国《反倾销和反补贴条例》在这方面仍然是个空白。这样的条例无法有效规制倾销的行为，因为构成价值的计算主观随意性大，国际争端解决机构不会采纳不符合《新守则》规定计算条件的数据。

《新守则》规定计算成本费用，通常以被调查的出口商或者生产商所有的帐簿为基准。《新守则》第2条第2款（a）（i）规定，成本费用通常应以根据受调查的出口商或生产商存有的记录计算，如果该记录符合出口国普遍接受的会计原则，并合理地反映与生产有关的成本及有关产品的销售。当局应考虑全部现有的成本适当分配的证据，其前提是这种分配在历史上一直被出口商或生产商所使用，特别应当对有关分期付款和折旧期限、投资费用以及其他开发成本的补助费用等项目加以适当考虑。除非根据本款项规定，已在成本分配中得到反映，否则成本应对那些有利于将来和/或当前生产的非经常性项目成本作出适当的调整，或者对在调查期间成本费用因刚开始生产（start-up operations）而受到影响的情况作出适当的调整。这里，《新守则》规定在计算成本费用时，对现在及将来的生产有影响的固定成本及生产刚开始后的成本要进行适当的调整，尤其有利于保护处于开始生产状态的受调查厂商免遭不合理的倾销确认。

在管理费、销售费及利润的计算方面，《新守则》第2条第2款（b）规定：“管理费、销售费和一般费用以及利润数额，应以与生产有关的实际数据以及受调查的出口商或生产商在正常贸易过程中相关产品的销售为根据”。原则上必须以生产和销售的实际数据为根据。如果不能以生产和销售的实际数据为根据来确定上述费用和利润，第2条第2款（b）又规定可依照下列基础确定：（i）该出口商或生产商在国内市场上有关生产和销售原产地的一般同类产品所生产和实现的实际费用；（ii）其他受调查的出口商或生产商在国内市场上有关生产和销售原产地相同产品所产生和实现的实际费用数额的加权平均数；（iii）任何其他合理的方法，假如确定的利润数额不超过其他出口商或生产商通常在国内市场上销售的原产地的一般同类产品所获得的利润数额。

4.出口价格的认定(www.xing528.com)

《新守则》与《反倾销和反补贴条例》对出口价格的认定是一致的。二者都规定了三种认定方法：进口商已付或应付的价格；若没有或不能确定，则按（a）首次转售给独立购买人的价格；或（b）合理基础上的推定价格。关于出口价格，《新守则》的规定比较原则，各缔约方可根据具体国情加以合理阐释，比如对独立购买人的认定标准，推定价格需考虑的因素等。我国反倾销法律应该在可具体阐释的部分作出符合国情的解释。

5.价格比较

《新守则》针对一些国家把出口价格高于正常价值的那部分销售排除而只用低于正常价值的出口价格与正常价值进行比较来计算倾销幅度的不合理做法，增加了较为公正的新规定。《新守则》第2条第4款（b）规定：“调查期间倾销幅度的成立，通常应在加权平均的正常价值与所有可比出口交易的加权平均价格比较，或者正常价值与出口价格在逐笔交易的基础上进行比较”。这是应予优先考虑的进行价格比较的方法。至于原先绝大多数国家一直使用的以加权平均正常价值与每笔出口交易的价格进行比较的方法虽仍可实施，但应在前述两种方法不具备适用条件以后。这一规定有助于涉案出口商争取降低倾销幅度。

此外，为了确保出口价格和正常价值比较的公正性，《新守则》还规定了关联销售和间接转售的价格调整、外汇汇率的换算方法、价格变动的对策等等，以调整销售条件的差异（具体可参见《新守则》第2条第2款中的相应规定）。我国《反倾销和反补贴条例》对正常价值与出口价格的比较并未作具体规定，操作性比较差，应该予以修改，使之与《新守则》衔接。

（二）关于损害的确定

损害的存在是决定是否采取反倾销措施的另一个重要条件，原先一些关贸总协定的缔约方在确定国内工业损害这一问题时缺乏客观标准和透明度，往往根据本国立法在实践中扩大了对国内工业损害的解释范围。《关贸总协定》第6条与《反倾销和反补贴条例》对损害的认定都包括倾销对国内已经建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍。《新守则》有关损害的规定更为详细具体。

1.狭义的损害的认定

《新守则》在第3条第1款指出关贸总协定第6条规定的损害“应根据确实的证据作出，并包括对下属两方面的客观审查：（A）倾销的进口产品的数量和结果对国内市场相同产品价格造成的影响；以及（B）这些进口产品对国内相同产品生产商造成的后续影响。”

2.实质性损害威胁

《新守则》保持了关贸总协定第6条对这一问题的原则概念，并要求确定倾销进口产品造成的损害威胁必须根据事实，而不是仅仅依据宣称、猜测或者遥远的可能性；某种倾销将会导致出现损害情况的变化必须是明确被预见得到的，并且是迫近的。《新守则》还在第3条第7款中增列了4项具体因素要求进口国主管当局在裁决“实质性损害威胁”时予以特别考虑。这4项因素为：（A）倾销产品以极大增长比例进入进口国国内市场，表明由此引起实质性增加进口的可能性；（B）出口商能充分自由处置迫近的大量增长的情况，表明存在着倾销产品向进口国市场出口大量增长的可能性，考虑其他出口市场存在着吸收另外出口产品的能力；（C）进口产品是否对进口国相同产品国内价格产生严重抑制的影响，以及可能会增加进一步进口的需求；（D）被调查产品的库存情况。”以上4个因素，不能只凭其中的一个因素来确定，而是“全部被考虑的因素必须导致得出这一结论，即进一步倾销出口产品的情况迫在眉睫，实质性损害将会发生，除非采取保护性措施。可见，上述所列因素考虑的结果有助于真正判明损害威胁是否是“明确预见的或是迫近的”，限制进口国主管当局的裁决中拥有的行政自由裁量权。

我国《反倾销和反补贴条例》只在第8条规定了广义损害的认定因素，包括倾销产品的数量、倾销产品的价格、倾销产品对国内产业的影响以及倾销产品出口国的生产能力、出口能力和库存。如何细化各种因素的内涵，在国际规则允许的条件下，结合我国的具体情况作出有利于维护我国正当利益的规定，是一个重要的课题。

3.累积评估

《新守则》首次正式把最早源于美国反倾销法律实践的这一概念纳入其中并具体规定了适用条件。《新守则》第3条第3款规定只有在下述情况下进口国调查当局对来自不同国家或地区的产品同时进行反倾销调查时，才可累积评估这些进口产品对国内工业造成的影响：（A）对每一个国家或地区的产品计算确定的倾销幅度超过了按其出口价格计算的2%，但如果来自一个国家的倾销产品的进口量低于进口国对该倾销产品进口总量的3%，则该进口量通常应视为“可忽略不计”，此种情形下即便倾销幅度超过2%，也不能实施累积评估；反之，如超过3%，则不属于“可忽略不计”，可以考虑实施累积评估原则。但是如果来自几个单独而言都低于3%的出口国的倾销产品总计进口量已超过进口国进口该倾销产品总量的7%，则该进口国可认定来自这些国家或地区的进口量不属于“可忽略不计”的数量。（B）进口国主管当局确定进行累积评估倾销进口产品根据进口产品间的竞争条件以及进口产品与国内相同产品之间的竞争条件应是适当的。

《新守则》有关累积评估的规定对出口国有积极的一面。例如倾销幅度最低2%的标准较美国以前0.5%和欧共体以前1.5%的标准有了提高，使得累积评估出的国内产业受损害程度有可能降低。但累积评估对于某些产品出口量不大的出口国又可能造成严重的潜在影响，因为一方面来说，“可忽略不计”的进口量（3%）是与相同产品的总进口量相比较而言的，以往各国实践则是与相同产品的国内市场份额相比较，换言之，对于出口量占进口国国内市场份额不大而占进口国相同产品总进口量较大的国家，它们的出口产品因此规定而很容易被卷入反倾销诉讼之中；另一方面，《新守则》指出产品之间的竞争条件是决定采取累积评估是否适当的依据，这一条规定的弹性很大，因而进口国主管当局实际上拥有较大的自由裁量权，使得累积评估的不确定性增加。

我国《反倾销和反补贴条例》第9条规定了反倾销涉及两个以上国家的进口产品的，可对有关进口产品的影响进行累积评估。而把如何进行累积评估的决定权完全交由反倾销调查机构，这样的模式首先违反WTO的透明度原则，其次该评估结果是否相对客观、公正，外界很难进行评价，被诉方完全有理由将此纠纷提交国际争端解决机构，这样我国可能较容易陷入不利境地。

4.国内产业

《新守则》第4条对“国内产业”予以解释，主要是指生产相同产品的国内生产商的总体，或者是指其产品的总产量构成同类产品国内总产量较大部分（a major proportion）的国内生产者，除非：（i）生产者与出口商或进口商有关联，或他们本身为被指控的倾销产品的进口商；（ii）该产业属于地区产业。我国《反倾销和反补贴条例》除了未规定地区产业例外之外，其他规定与《新守则》一致。但关于地区产业例外条款，对发展中国家具有重要意义，我国应该吸收此条款。

《新守则》的地区产业是指在确定进口倾销产品对一国国内产业造成损害时，就生产而言，如果该国地域范围内存在两个或两个以上相对独立的竞争市场，每一个市场内的大部分生产商或所有生产者可以被视为一个独立的产业，要是进口倾销产品对该独立市场的产业造成损害（而不是对整个国内产业造成损害），此种损害即是对地区产业的损害，可对该地区的倾销产品征收反倾销税。发达国家的市场发育比较成熟，国内形成统一的市场体系，地区发展相对均衡，不太可能存在相对独立的地区性市场，因此该条款对发达国家作用不大。相对而言，发展中国家的市场经济不发达，国内统一的市场发育缓慢，各地区差异性较大，因此存在地区性市场。特别是我国幅员辽阔，产业分布发展不均，经济发展地区差异性明显，存在多个地区性市场，而我国反倾销立法却未规定地区产业例外条款，无法对地区性产业进行有效保护。我国应充分利用该条款对我国的适用性，在国际反倾销规则允许的范围内，加大对我国进行地区倾销的产品的倾销指控。

（三）因果关系及附加条件

《新守则》第3条第5款规定了倾销与损害之间的因果关系。从该条文可看出，只要倾销与损害之间存在一般的因果关系，而无须主要因果关系，即可采取反倾销措施。从我国《反倾销和反补贴条例》第2条可看出因果关系的规定与《新守则》基本一致。《新守则》与《反倾销和反补贴条例》都未规定采取反倾销措施的附加条件。附加条件可使缔约方采取反倾销措施时处于较为灵活的地位。比如欧共体《反倾销规则》第12条第1款规定当倾销对欧共体产业造成损害，而且欧共体的利益要求干预时，才可采取反倾销措施；日本《关税定率法》第9条第1款也规定，除了具备倾销、损害、因果关系三个条件后，还必须由主管当局认为有维护其产业的必要，才可征收反倾销税。欧共体的“利益要求”与日本的“必要性”对于他们采取反倾销措施增加了灵活性。频繁地采取反倾销措施可能会维护其国内的经济利益，但可能会损害国内的其他利益（比如政治利益等），因此很可能得不偿失。因此，我国可借鉴“附加条件”条款，为我国灵活处理反倾销纠纷留下余地，同时，这样的规定并未违反国际反倾销规则，因为“附加条件”条款是对采取反倾销措施的条件的宽松化，是对国际反倾销规则授予权利的部分放弃，而不是对强制性义务的抵触。