中国经济行政法治：个案剖析与执法层面的沉思

2001年，在中国加入WTO的前夕，发生了一起引人注目的案例：家乐福违规受罚案。事情的原委是这样的：1992年，中国商业开始对外开放，当时开放的地域只限于北京、天津、上海等6个城市和深圳等5个特区，而且只允许一个地方开办两家合资合作连锁试点商业企业。此后，政策几经调整，但有一点贯彻始终，就是设立外资商业企业必须经国务院批准。截止2000年底，国务院总共批准了24家合资商业企业，家乐福不在此列。但是家乐福公司总是通过规避正常审批程序达到进入中国国内商业市场的目的：他们的惯常做法就是先与一家中国公司合资注册一个不能经营商业零售业务的“某某商业管理公司”，然后由中国公司注册一家空壳的商业零售企业，作为中国公司的子公司，这个子公司就可以逃避政策限制。然后这个空壳的商业企业将业务委托给合资公司，作为合资公司的大股东，家乐福自然很迅速地介入商业零售业务，并在日常经营活动中打出醒目的“家乐福”招牌（家乐福将其解释为仅仅是一个广告而不是服务商标，但是像“家乐福某某店”这样的标志出现在广告和其他有些地方，上述辩护理由是站不住脚的）。在中国，未经合法审批的家乐福是最成功的外资零售企业。自1995年以来，它已经在北京、上海、天津、深圳、重庆、成都等15个城市开设了27家店，2000年的销售额估计为80亿人民币，就全中国而言，这个业绩仅次于上海联华超市连锁集团。但是，不幸的是，家乐福巨大的商业成功没有坚实的法律根基。2001年2月，中国国家经贸委责令家乐福整顿其中国业务，即补办审批手续、调整股权结构、合资期限缩短到30年以内等。但无论结果如何，中国中央政府在统一调控国内大市场方面的权威、中国在对外开放和市场准入方面的法制统一性、中国在履行加入WTO所作承诺的能力都不可避免地受到了怀疑。

家乐福案让我们不得不思考这样几个问题：①为什么某些地方政府敢于在没有中央政府授权的情况下越权批准开放国家明令禁止的市场？②为什么在国外循规蹈矩的企业一到了中国就“入乡随俗”，也学会了“上有政策，下有对策”，只顾商业利益而漠视政策与法律风险？③尽管从法律分析，我国的市场准入门槛较高，审批条件严厉，但是事实上外商的进入却可以用“大门禁闭，后门洞开”来形容，这样的法律制度威信何在？

家乐福案实际上给了我国政府主管部门一个深刻的启示：必须重视、加强一国的法制建设！当然，这个道理谁都明白，问题的关键是怎么去做？笔者认为，从我国的历史与现实情况出发，搞好法制建设应该处理好几对关系：首先是法治理想与现实状态之间的差距及其弥合。众所周知，我国在20世纪初的宪政改革和21世纪初加入WTO的选择均是一场伟大的法律革命。而这场革命的发生基本有一个预设，即西方发达国家的法治状态是我国未来可欲的发展目标，而同时中国的历史传统无法提供其发展根基。所以在法制建设的路径选择上，中国政府基本上是排斥既有的历史传统或者习惯（法）。当然，这样的选择有其必要性，但是“一个民族的生活创造了它的法制”，忽略具体的社会生活而以理想的法治状况规范之，只会造成理想而不具有亲和力的法律的产生。法律的生命力及其权威在于被最大数的普通人信奉和实施，人们这样做的唯一理由是法律在某种程度体现了他们的偏好或意志，而不仅仅是法律具有强制力或者法律有着某种遥远的终极目标。在加入WTO的新一轮变法活动中，在立法和法学研究中注重法治理想和本土资源的对话、协调，是法制建设的重要任务；其次，搞好法制建设还必须正确处理立法与执法的关系，既应该科学立法，严格执法。在本案中，法律不可谓不明确，但是为什么会导致法律规避的泛滥呢？关键在于执法与立法存在严重脱节，严格执法尚未取得其应有的地位。而当法律在实施中导致经常、反复的法律规避现象时，法律实施的结果往往走向立法者预期的反面。再严格的法律法规，一旦在执法阶段大打折扣，也将形同虚设。其三，家乐福案也告诉我们，搞好法制建设还需要正确处理中央政府与地方政府在市场调控方面的权限划分和协调配合。而在计划经济时代，这种关系是不明确的^[8]，同时对地方利益和地方政府机构的权限确定未予以足够重视。在市场经济时期，应当承认各级政府机关均有其独特的利益追求，甚至彼此还有重大冲突，简单地规定许多灰色区域，不但不能解决冲突，反而可能激化矛盾。明确各级政府（尤其是中央政府和地方政府）的经济规制权能，有助于责任行政的形成和提高行政效率。因为市场经济就是法制经济，市场经济就是竞争经济。在市场经济体制下，政府对市场主体的调控必须是公正、平等、明确的。而且这种调控应该是以统一的立法为起点，直至最后阶段公正司法的一个完整的过程。我国的现实情况是法制不健全，法制的权威还没有取得应有的地位。地方保护以及部门、行业的保护严重地损害着统一法制的建立。进入WTO之后，法制的现实与需要存在巨大的差距。能够吸引外资进入的优惠措施拘束于WTO的自由贸易规则将日趋减少直至消亡，21世纪市场开放的基础、保障和发展趋势应该是公正、健全、效率的法制环境，在市场主体的调控方面，法律法规体现着科学合理，经济主体自觉守法，政府部门严格执法，法律制度对此进行诱导和保障。这或许就是家乐福案对我国法治发展的一点有益启示。

【注释】

[1]参见：中国统计出版社2000年版，《上海浦东新区2000年统计年鉴》，根据1999年统计资料，浦东新区的非公经济成分（私营企业、个体工商企业）分别达到6997和26031户，雇工和从业人数也分别达到78001和26671人，营业额分别为36亿和9.4亿元，在岗职工占了工业企业在岗总人数的50%以上，而1993年此比例仅为三分之一弱。外商投资企业也有类似情况。

[2]徐崇利，林忠著。《中国外资法》。北京：法律出版社，1998年1月，第41页。

[3]TRIMS前言第二、三条：“期望促进世界贸易的扩大与逐步自由化，便利跨国投资，以便提高所有贸易伙伴、特别是发展中国家成员的经济增长，同时保证自由竞争：考虑到发展中国家成员、特别是最不发达国家成员特殊的贸易、发展和财政需要；”法律出版社2001年版，对外经济贸易合作部条法司编《WTO法律文本》。(www.xing528.com)

[4]附件：例示单1、“与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务不一致的TRIM包括根据国内法律或者根据行政裁定属强制性或可执行的措施，或者为获得一项利益而必须遵守的措施，”……2、“与GATT1994第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致的TRIM包括根据国内法律或者根据行政裁定属强制性或可执行的措施，或者为获得一项利益而必须遵守的措施，”……。同上。

[5]参见郭廷曦。《浅论我国引导外资投向法律法规的国际接轨问题》。（1995年中国国际经济法年会论文），第13页。

[6]GATT1994，《关于1994关贸总协定国际收支条款的谅解》。

[7]参见王虎。《21世纪经济报道》报。2001年3月12日，我国修改了现行外企法，此类措施已取消。

[8]参见：《中华人民共和国宪法》第三条第4款：“中央和地方的国家机构的取权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。