市场主体经营规则—中国经济法治国际化

经过设立审批登记后，外资企业正式进入我国国内市场，成为中国法人，开始日常的生产经营。这时，政府部门的调控方式就属于经营阶段的投资措施，这些措施往往具有鼓励和限制的双重性，即外资企业在享受某些优惠的同时又受到相关的限制。鉴于TRIMS的目标是在一定程度考虑发展中成员特殊的贸易、发展、和财政需要的情况下，便利跨国投资，保证自由竞争^[3]。所以TRIMS的附件：列示清单明确规定了几种违背WTO原则的投资措施，并特别注明此类措施不因优惠或者限制而被许可^[4]。由于这些经营阶段的投资措施还具有浓重的管理措施的色彩，它们将面临与世界贸易组织基本原则直接冲突的挑战。

（一）当地雇佣要求

与对内资企业的要求明显不一样的是，我国的有些外资立法对外资企业的人员雇佣行为作出了特别的当地雇佣规定。例如，《中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》（1984年，部门规章）第12条规定：“合营企业职工，除其中的外方合营者的代理人外，凡中方能够提供并胜任工作的，应招用中方人员”。《对外合作开采陆上石油资源条例》（1993，行政法规）第22条第2款也规定：“石油作业所需的人员和承包者，作业者应当按照合同约定，优先录用中国公民和中国承包者”。

上述规定的初衷是希望有利于缓解我国涉外行业的就业压力，也有利于这些行业学习国外先进的管理经验和工程技术。同时，作出这些规定的行业（如石油勘探）当时也处于政企不分的状态，对进入国内市场的外资企业既是竞争者，在某种程度上有时又是合作者。这些规定是站在企业的立场还是从政府的角度考虑，不得而知。但是在WTO市场准入规则的调控之下，如果这些措施最后扭曲或者阻碍了世界自由贸易，则是应当取消的。从法律上分析，这些措施在实践中施行的条件是不得违背世贸组织市场准入规则，而不仅仅是有限的TRIMS所规定的投资措施。

（二）当地成分要求

当地成分要求既可能作为外资准入的条件，也作为我国限制外资经营的投资措施。2001年10月31日修改前的《外资企业法》第15条、《中外合资经营企业法》第9条及其《实施条例》第14条均规定：“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买”。《汽车工业产业政策》（1994年，国家计委部门规章）第31条第4款也规定，合资企业在选用零部件时，国产零部件应同等优先。而在上述法律法规修改后，“同等优先”的字眼取消了，代之以“按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者国际市场购买”。问题是，这样的规定在实践中如何执行？或者说，“公平、合理”由谁定？政府还是企业？如果是企业，还有规定的必要吗？如果是政府，修改前后又有什么区别？

1982年，美国认为加拿大的《外国投资审查法》中的某些条款，特别是对外资的当地成分要求是歧视性的，违背了多边协议的的国民待遇条款而向当时的关贸总协定投诉。总协定受理了此案，随后加拿大辩解说当地成分条款是建立在“有竞争性的、合情合理的供货条件”之上的，并无法律的强制性，没有违背其承担的总协定之下对外资的国民待遇义务。最后，专家小组的意见是：即使外资企业在这样的条件（非强制）下承诺了购买当地成分的义务，其必然后果是进口货物为了取得竞争优势而不得不提高成本（增加费用、降低价格），这些所谓的“非强制性”要求也就构成了对进口货物事实上的歧视、扭曲或者阻碍了自由贸易^[5]。我国新外资法中规定的“按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者国际市场购买”，在实践中保持不走样，不构成新的当地成分要求，还需要进一步细化、明确。

（三）外汇平衡要求

中国作为一般的发展中国家，外汇资金短缺将是较长时期的问题，因此鼓励外资企业的产品出口创汇，许多外国投资者来华投资恰恰又是看中了中国国内巨大的市场潜力，他们非常希望其产品在国内就地销售，产品内、外销的比例又成为合资各方合作的一对矛盾。外资企业产品全部内销或者内销比例过大，企业用汇就难以自动平衡，产品内外销比例是关系到企业外汇收支平衡及产品在国际上竞争能力的大事。

鉴于传统外汇管理体制的弊端，我国近年来又施行了一些新的改革措施。新汇制在尝试便利外企自主经营的同时，还产生了一些不利于外商投资企业的新问题：例如，外汇缺口增大，可能使外商投资企业申请购汇受到限制；没有外贸经营权的中方企业向银行结汇后，手中没有外汇，若建立合资企业，需要的外汇股本金难以保证落实；我国国内换汇率高的原材料产品将增加出口，这必将导致国内原材料价格上涨，外商投资企业产品出口成本增加。这些问题的根本解决，需要通过规范外汇市场的操作程序，对外企实行国民待遇来逐步解决，而现阶段我国在这方面还存在很大的差距。特别是，如果政府部门在我国加入WTO之后还将其作为调控外企的主要经济手段，这将根本违背世界贸易组织的国民待遇原则和非歧视原则。日常性的外汇平衡要求很可能构成为WTO明确禁止的TRIMS措施，已经不能作为针对外企的经营规制手段，因为这种要求很可能扭曲或阻碍世界自由贸易，东道国政府（WTO成员）适用外汇规制措施的条件是很严格的^[6]。所以，在我国加入世界贸易组织之后，此类措施如何在WTO允许的保障措施下、以何种方式发挥其应有的作用，是我国政府部门在经济规制方面面临的挑战^[7]。

（四）进口替代要求(www.xing528.com)

我国的一些外资立法对外商投资企业的产品作了“以产顶进”的经营要求。例如，《关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法》（1987年，部门规章）第8条第2款、第3款规定：“凡经批准实行以产顶进的产品，国内用户在同等条件下，应优先选用。各级进口管理部门和进口审查部门，对合资、合作企业已能生产并符合以产顶进条件的产品，应指导和鼓励国内用户优先采购”。同年出台的《中外合资、合作经营企业机电产品以产顶进管理办法》第5条规定，对以产顶进的产品，可由中国机电设备招标中心或者经由当时的国家经委批准的招标公司按国家有关规定在国内组织招标，指导用户在国内选购，以替代进口。而这种对外企的经营规制措施，在实践中很容易被认定为违背世界贸易组织的与贸易有关的投资措施TRIMS而面临被审查的结局。因为，如果对外商投资企业产品实行以产顶进这一进口替代措施，很容易被认定为当地成份要求；同时，如果实施以产顶进的结果限制了外商投资企业产品的出口，则又很容易被认定为国内销售要求。而无论是当地成份要求，还是国内销售要求，均是被TRIMS协议明文所禁止的与贸易有关的投资措施。

（五）出口实绩要求

我国的以往外资法都把出口实绩要求作为对外企的经营规制手段，例如《中华人民共和国外资企业法实施细则》第45条规定：“外资企业在中国市场销售其产品，应当依照经批准的销售比例进行。外资企业超过经批准的销售比例在中国市场销售产品，需经审批机关的批准”。与此同时，这种出口实绩的限制又往往和中国政府部门施加于外企的优惠待遇挂钩，如《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《外商投资企业和外国企业所得税法》（1991年，基本法律）第8条第2款及其《实施细则》（1991年，行政法规）第75条第1款第7项均规定：“外商投资举办的产品出口企业，在依照税法规定免征、减征企业所得税期满后，凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值70%以上的，可以按照税法规定的税率减半征收企业所得税”等。我国政府部门以往是希望通过这类鼓励外企产品出口的优惠措施，增加中国产品在国际市场的竞争能力，获取充足的外汇。但是这种直接的调控方式（指出口实绩及其伴随的优惠措施）扭曲了国际自由贸易，他们往往违背了WTO的反补贴原则；享受过多优惠措施的产品假如以较低的价格进入国际市场，又往往可能被认定为倾销，难以起到政策制定者的预期目标。世界贸易组织原则上并未对“优惠措施”作出限制，作为发展中国家，为了吸引更多的外资促进本国经济发展，我国的新外资法并未限制给外企优惠政策。而问题的关键是此类优惠措施不能扭曲或者限制世界自由贸易，例如将出口实绩作为享受优惠措施的前提条件。

（六）税收优惠措施

自改革开放以来，我国为吸引外资所施行的各项优惠制度的核心内容是名目繁多的税收优惠措施。如在所得税方面，现在我国政府对外商投资企业实行税收减免优惠政策，对外国企业、外商投资企业均征收33%的所得税，这与发展中国家平均30%的企业所得税税率相近，但是远低于发达国家50%的平均税率水平。此外，外商投资企业在盈利当年度还可以享受“两免三减半”的税收优惠，加上别的优惠措施，经济特区、开放城市兴办的外企企业所得税率甚至降至15%、24%的低水平。这些税收优惠造成内、外资企业间税负水平不平等，使得某些国内企业和个人用尽手段改变“身份”搞假合资，利用外企的税收优惠政策捞取非法收入；特区的开发区建设，引来各地竞相效法，纷纷减税让利大出血，造成各地的优惠政策“大战”，拥有特殊政策、优惠待遇的地区和企业获取了高于内企的收益，国家的税收从中流失。此外，这些外企在法律上均是中国法人，过多的税收优惠将改变他们出口产品的价格构成，由此导致商品的过低价格极易招致外国政府的反倾销措施。

我国在1994年实行了新的税制改革，对流转税、所得税等重要税种进行了改革。改革后的流转税由增值税、消费税和营业税组成，全面推行增值税是流转税改革的重点。改革后的流转税统一适用于内外企业，同时取消对外商投资企业征收的工商统一税。所得税方面，将国有全民、集体、私营企业所得税统一为内资企业所得税，实行与外企相同的33%的比例税率。税制改革仍然保持对外商投资企业的所得税税率不变，对特区和开放地区的外企仍然实行低税率和“两免三减半”的优惠政策。至于流转税的改革对外商投资企业的税负有不同程度的影响，有的企业缴纳税款增加了，有的同过去持平，有的还可能下降了。为此，国家对1993年以前设立的外商投资企业因税制改革而增加流转税的税负采取了退税补偿政策。我们应该充分认识到，税收优惠是有尽头的，而且其作用有限。对市场主体而言，政府的税收措施在世界范围内具有国别性，在一国范围内具有普适性，所以对竞争性强的大企业来说，税收优惠措施的吸引力有限。而同时，过多的税收优惠，将降低东道国政府的财政收入，畸形的商品价格构成往往是反倾销所针对的目标。所以，在进入世界贸易组织之后，我国各级政府将更多地通过营造稳定的政治、法制、商业环境而不是单纯的税收优惠来吸引外来投资。根据新华社的报道，经国务院批准，我国于2001年中取消对经济特区（含浦东新区、苏州工业园区）外资企业自批准注册之日五年内免征营业税的优惠措施，以利于促进企业公平竞争。

（七）对市场结构的法律调整——政府调控的反垄断法视角

由上述分析可见，随着WTO市场准入规则对我国针对外商投资企业的传统经营规制措施的冲击，政府的很多传统调控措施将会被清理、取消。但是，我国毕竟又是一个比较落后的发展中国家，“起点不一样的自由竞争不是真正意义上的市场自由竞争”，为促进我国社会主义市场经济的健康发展，政府部门应当审时度势，在宏观层面通过调整市场结构、规范市场竞争行为的方法来实现政策目的。所以在现阶段，制定和实施我国的公平竞争法或者反垄断法是当务之急。

因为在改革开放的初期，外商来我国投资办厂所看重的是当地廉价的劳动力资源。当时这些外商投资企业的规模比较小，产品也大多出口国际市场，对我国国内经济的影响比较小；但是随着我国市场的进一步开放，许多资金雄厚、规模宏大的国际跨国企业纷纷来华投资。这些企业已不满足于将其产品出口国际市场，他们更为看重的是广大的中国国内市场，所以，外商投资企业与国内企业面对面的竞争将不可避免，而国内企业与外企在资金、人才、技术、企业规模等方面差距巨大。中国政府部门以往的调控手段是消极地保护，即通过实行针对外企的经营规制、限制措施来保护落后的国内企业，但是这些措施在很多方面违背了世界贸易组织的市场准入规则；我国加入了WTO后，跨国大企业可能利用资金、人才、技术、企业规模等具有的绝对优势，成为中国市场上的垄断者，这就是中国政府应当充分认识到的社会现实。此时，政府的经济调控手段应该是积极的面对，而不是消极地保护，即承认外国大型跨国企业夺取并占据我国国内市场主要份额的可能性和现实性，同时通过政府的依法调控活动尽量使这一过程是循着公平竞争的方式，而不致让外商投资企业在“自由竞争”的旗帜下通过滥用其市场支配力量、削弱竞争，独占中国国内市场。关于世界贸易组织规则与我国反垄断立法，本书将其放在后章详述。