中国经济行政法治：普遍司法审查

（一）行政行为的终局裁定——司法复审的问题

WTO的主要协议是由行政机关直接执行的。一方面，行政行为具有单方强制性，能够立即产生执行效果（即所谓的公定力），且不经合法程序不得撤销其效力。这也是为实现行政行为效率所必需；另一方面，行政机关机构设置、人员配备和职能行使都具有一定的专业性，能够适应日益复杂的社会分工的需要，从而全面、有效地实施WTO协议的主要内容。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院有权通过行政诉讼的方式对行政行为进行司法审查，达到监督行政行为、防止行政权力滥用和腐败现象孳生的效果。然而，行政机关的职能优势和管理优势却是司法机关所无法具备的，在许多情况下，司法审查未必总是一种最为理智和有效的制度选择，过多过严的监督和控制常常会造成对行政行为不合理的干涉，从而影响到行政效率，也不利于当事人合法权益的实现。因此，司法审查并不是万能的，司法能动主义的应用必须有一定的界限。只有对司法审查的范围作出明确规定，才能使各个国家机关之间的权力配置和互相监督的机制日趋合理化、规范化、科学化。这一方面体现了现代民主国家权力一定程度分离的原则，另一方面也是为防止各个国家机关之间扯皮、互相推卸责任而导致办事效率低下的倾向所必须的制度措施。

然而，正因为现代国家行政权范围的扩大，对行政权的控制也越来越为各国立法所重视。司法实践的不断成熟，为扩大行政行为司法审查的范围也提供了基础条件。司法是法律权威的象征，代表着法律的正义和公平，司法审查是保障行政机关和当事人之间权利义务平衡的重要措施。在西方国家，有权接受法院裁判被认为是司法公正和民主的一个重要体现。从国际的发展趋势来看，设定行政机关的终局裁决权的情况越来越少，而司法审判作为保障当事人利益、监督行政行为的有效手段得到日益广泛的应用。在WTO各协议的有关规则和原则中，也体现了行政行为需要司法审查作为其终局裁定的精神。对照这些协议，就会发现我国现行的《行政诉讼法》中规定的司法终审的范围过于狭窄，这是与WTO规则和原则脱节的一个明显缺陷。其主要体现在：

1.知识产权领域：TRIPS协议规定，在任何情况下，对于知识产权的获得与维持所作出的行政部门的终局裁决，成员应授予当事人将该决定提交司法审查的权利。我国的《专利法》、《著作权法》以及《商标法》都进行了多次修改，其修改的重点之一就是司法审查与行政终局裁决的关系，但目前为止尚没有完成这一任务。过去在《专利法》中，第43条规定了专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤销专利权的请求人关于实用新型和外观设计的复审请求作出的决定为终局决定；第49条规定了专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定；在63条中还规定了将非专利产品冒充专利产品的，或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。这表明了当时《专利法》对发明专利权利的确定上保持较为慎重的态度，最先迈出一步规定司法审查为终局决定，但在实用新型和外观设计的问题上仅仅规定行政终局裁决的效力。修改后的专利法已经将前两条中的规定取消，肯定了司法终局裁决在两者中的效力，但对于第63条中的规定仍然持保守态度，这将不利于保障当事人的合法权益。而在《商标法》中，也有两处规定了行政机关或机构的终局裁决权：一是第17条规定商标评审委员会作出的维持或撤销注册商标的裁定，二是第23条规定商标评审委员会对其他复审请求作出的决定。这些对司法终局裁决的限制性规定与TRIPS中的原则是相悖的，因而应当作出相应的修改。

2.反倾销领域：在WTO的《反倾销协议》第13条规定：“反倾销案件的有关当事人如对处理该案件的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，各成员应允许其向司法部门提起诉讼。”而我国的《反倾销条例》并没有司法复审的明确规定。而在中国入世后，根据我国涉外行政诉讼的法律适用原则，当事人可以直接根据WTO的《反倾销协议》直接向我国人民法院提起行政诉讼。与其在司法实践中被动适应，不如在立法领域中主动地对原有的法律规定作出修改。因此，在我国《反倾销条例》中加入此项规定也是一项迫切的任务。

3.海关法领域：《海关估价协定》第11条规定，初次申诉可以是向海关系统内某一独立机构提出，但各成员的立法都应当规定有向司法当局提出上诉、要求终局裁决的权利。在GATT第10条中还规定，各成员应在保留后尽快建立司法的、仲裁的或行政的程序，以便对有关海关事项的行政行为迅速进行核查和纠正。而我国的《海关法》却忽视了关于行政行为的救济程序问题，对这一点也未作出明确规定。

类似的情况同时也暗含在《进口许可证程序协议》、《保障措施协议》和《有关非关税壁垒的协议》中，这些例证都不一而足。总而言之，由以上列举可以看出，司法终局裁决作为当代社会法治原则的基本精神，已成为WTO协议的基本法律精神至关重要的一部分。我们要求国内立法对WTO协议规则的适应，也应当包括对其中体现的一致的法律精神的适应。将司法复审的范围扩大到与WTO协议规定相一致的程度，是我们当前的重要任务。

（二）对抽象行政行为的司法审查

我国《行政诉讼法》中规定能够作为司法审查对象的行政行为范围很有限，只是具体行政行为，而将抽象行政行为的司法审查完全排除在外。1999年在修订国务院过去的《行政复议条例》基础上颁布的《行政复议法》中，却进一步规定了对于部分规范性法律文件的审查，而《行政诉讼法》中关于人民法院在审理案件中可以参照规章的规定，虽然曾经一度引起对于规章是否属于广义“法律”范围的争论，却也不能被视作是对抽象行政行为的司法审查。抽象行政行为是否应当受到司法审查的问题，早在制定《行政诉讼法》时就存在许多相左的意见。而目前我国正加快加入WTO的步伐，这个问题就被重新提上了议事日程。

抽象行政行为所针对的是不特定的行政管理相对人，它对个人的影响与具体行政行为相比，具有一定的间接性，因此我国传统观点认为个人无权对抽象行政行为提起诉讼。此外，抽象行政行为包括国务院制定行政法规、国务院各部委和特定的直属机构制定部门规章以及省级人民政府和特定的市级人民政府所制定的地方规章的行为。这些行为是抽象行政行为的主要部分，被称作行政立法行为，而依此行为所制定的规范性文件则都属于广义上的“法律”。以前这种看法只是在学术界占有一定市场，并在许多相关内容的教材中得到反映。而2000年颁布的《中华人民共和国立法法》，各章节标题如“法律”、“行政法规”、“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”，恰好将以上各种抽象行政行为都纳入了它所规定的范围，也就等于明确肯定了这些行为原则上都属于广义上的立法行为。在立法法出台前后，对此定性是否科学、是否与现行宪法存在抵触和违背的情况，学术界和实务界都有不同看法，对此批评也不绝于耳。但另一方面，这种一直以来流行于学术界的观点最终得到了国家最高权力机关的确认，并以普通法律的形式得以颁布实施，也是不可否认的现实情况。司法机关只能对行政行为的合法性进行审查，对立法行为是无权过问的。而我国法律框架中又如何设计一系列措施来对立法行为、尤其是行政立法行为进行监督呢？在《立法法》中规定了一整套的违宪审查体制，其主要特征是在立法系统（包括享有广义立法权的行政机关在内）内部进行上级对下级、权力机关对行政机关的监督和控制，对于违反高层级法律的低层级立法，应当宣布其为无效并予以撤销。也就是说，国务院制定行政法规的行为必须受到全国人大常委会的监督；部门规章的制定必须受到国务院的监督；地方政府规章的制定必须受到国务院、上级人民政府和同级人大常委会的监督，等等。这样上下一致的体制具体规定了宪法赋予的立法机关监督宪法实施的权力，并使之扩大化到一整套体系，同时也将行政系统内部上下级之间的监督与被监督的关系运用到行政立法领域，都是巧妙地结合了现有的制度、并进行改革成本低廉且较容易付诸实施的设计。这在一定程度上制约了行政机关立法权力的滥用，保障了法治的统一性和和谐性，也维护了宪法和法律的尊严。但也存在两个较为突出的问题：一是这些监督机关都负有立法、行政等许多职责，无暇进行经常性、全面性的监督；二是这样的监督存在单向性的缺点，即使被监督机关认为监督机关的撤销行为不当，也无法通过正当途径进行申诉，这既不利于保证行政机关的工作效率，也同样不利于有效监督^[4]。相比之下，人民法院熟悉各种法律规范的应用，完全有能力承担这样的任务。最近几年宪法界也有许多关于是否需要设立专门的宪法法院进行宪法监督，或者将宪法监督的权力赋予人民法院的讨论。此外，人民法院的监督是通过诉讼形式进行的。如果普通公民、法人或其他组织认为行政机关的抽象行政行为侵犯了自己的合法权益，可以向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，作为被告的行政机关则享有为自己辩护的权利，而法院作为第三方，处于超然的地位对其行为是否合法以及法律责任的承担作出判决。如果行政机关对人民法院的判决不服，还可以通过二审程序、审判监督程序等继续主张自己的权利。这就避免了行政机关投诉无门的情况，也给了行政机关一颗定心丸，从而保障了在依法行政前提下行政效率的实现。(www.xing528.com)

在与WTO相关的协议中，也体现了需要对抽象行政行为进行司法审查的精神。如GATS第6条中对各成员国内规章的一般纪律作出了规定。要求在不违背一国宪法和法律制度的前提下，每一成员应当保持或者尽快建立切实可行的司法、仲裁、行政的裁判庭或者程序，对有关提供服务的行政决定作出迅速的审查并给予公正的裁决。当一项具体承诺中的服务提供需要经授权时，成员的主管机关应在合理期间内，应申请者的要求，将有关审查申请的状况及时通知申请者而不应有不适当的延误。如认为根据受影响的服务提供人的请求对服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的补救。从以上内容可以看出，GATS规定了对颁布具有普遍约束力的决定和命令的抽象行政行为，可在申请者提出请求的情况下，对其进行司法审查，即赋予司法机关判断抽象行政行为合法性的权力。类似的规定也见于其他的一些协议中。

为适应WTO规则的需要，我国《行政诉讼法》必须作出相应的修改，改变过去将抽象行政行为一概排除在司法审查范围之外的做法。但同时我们也必须意识到，抽象行政行为带有较强的政治色彩，越是高层级的抽象行政行为其政治色彩越浓。而人民法院作为负责审判的机关，不应不适当地卷入这样的政治决策之中。行政立法之所以存在的目的是适应社会变化发展的实际需要，具有开创性和试验性的特点^[5]，如果制约机制过于严格僵化，势必会阻碍社会发展。因此，完全用司法手段对之进行干涉似乎并不十分妥当，我们必须划定一个恰当的界限，并在条件允许的前提下逐步扩大司法审查的对象范围。有学者提出，暂时不将行政法规和规章纳入到司法审查的范围，但要赋予法院根据《立法法》的规定选择适用的权力；而对于规章以下的规范性法律文件，应当纳入司法审查的范围。这就是要求现有的《行政诉讼法》中有关司法审查范围的规定作出一定的修改，使之与《行政复议法》的规定相一致。应当承认，这样的做法虽然相对比较保守，但已经具备一定的创新意义，且考虑到我国目前人民法院的司法审判实践尚不成熟，法院体制也正处在转型的过程中，对于这样的改革必须保持谨慎、稳重的态度。然而，随着司法改革的不断深入，我们应当在条件允许的情况下根据客观形势的需要逐步扩大这一范围，最终将行政法规和规章全部作为司法审查的对象（国防、外交等国家行为除外）。同时这样的做法对于监督宪法实施，保障法制的统一和完整都具有积极意义。当然随着社会的发展，抽象行政行为接受司法审查的范围应当逐步扩大，以最大限度地保障公民的合法权益。

既然将抽象行政行为纳入司法审查范围，就不得不考虑法院层级管辖的问题。我国目前《行政诉讼法》中规定中级人民法院可以管辖以省一级人民政府为被告的行政诉讼案件。由于我国司法机关在人事、财政等方面都受行政机关控制，没有做到完全独立，因而实践中下级法院受理状告上级行政机关的案件在审理和执行方面都具有一定的困难。这也是现行的《行政诉讼法》引起非议的一个方面，应当在今后修改时给予充分考虑。如规定本级人民法院受理以本级人民政府为被告的案件，则更有利于案件的审理和执行。

（三）实质公正合理——对行政行为是否适当的审查

行政适当原则是行政法治原则的重要组成部分，是行政机关在享有自由裁量权的情况下，为使行政行为符合法治原则所设立的一项标准。其主要涵义是行政行为的内容应当客观、适当，符合法律的基本原则及法治的精神^[6]。因此，行政适当原则的实现必须依靠一系列的强制性执行措施，也就是说，不能指望行政机关在行使自由裁量权时能够完全依靠自我约束使其行为符合法治的精神，做到“适当”，而应当求助于外在的监督力量，依照法定的程序和方式对行政机关的行为是否“适当”进行审查，并作出最终有效的裁决。无论我们将符合行政适当原则的制度设计得如何完美，如果没有一个切实有效的监督保障机制，法律条文上的溢美之词是没有任何实际意义的。而司法途径则是行政行为监督的一种有效的方式。

《服务贸易协定》第6条规定：“每个成员应当保持或尽快建立司法的、仲裁的或者行政的裁判庭或程序，根据受影响的服务提供人的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查。”“若审查程序不是独立于有权作出行政决定的机构，则成员应当保证该程序能提供事实上的客观与公正的审查。”此规定表明，“事实上的客观与公正”成为行政行为的一个重要标准^[7]。也就是说，在法律法规对行政行为的方式没有作出细致规定的情况下，行政机关可以行使一定程度的自由裁量权，但这种自由裁量权必须以“事实上的客观与公正”为前提。在合法性之外，还存在着是否适当的问题。如果行政相对人认为行政机关在从事公务的过程中有意偏袒当事人一方，或违背事实作出决定，则其行为将要受到司法机关的最终审查。在货物贸易方面，规定了对各成员的行政救济体制进行国际审查的标准，即如果接受要求，实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体成员提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体成员对这种程序是否符合GATT的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。从这些规定可以看出，一切符合WTO原则和规则体系要求的，可以提起司法审查的行为，各成员的司法机关在对其进行司法审查的过程中，不能仅仅局限于以合法性为审查标准，还需要考虑到“事实上的客观与公正”。所谓“事实上的客观与公正”就是指在行使自由裁量权的情况下，要把握合适的“度”，要符合法律公平正义的基本精神，做到实质上的公正与合理。也就是我们通常所说的行政适当原则。

WTO的这些规定，对我国《行政诉讼法》中诉讼范围的规定又是一次挑战。根据我国现行的《行政诉讼法》规定，人民法院只有权对具体行政行为的合法性进行审查，只有在该行政行为明显有失公正时，才能够依法进行变更。可见我国对行政行为的司法审查，是以合法性审查为原则的，例外的情况下才可能在有限的范围内涉及到适当性的问题。我国《行政诉讼法》中虽然没有明确法院可以进行适当性审查的行政行为的具体界限范围，但实践中人民法院对此常常保持审慎的态度。首先，人民法院和行政机关分别承担不同的国家职能，它们之间如果越俎代庖，互相扯皮，则容易造成工作效率低下，人民的合法权益不能及时得到保障的情况。我国虽然不采取资本主义国家“三权分立”的机制，但国家权力的合理分工也是我国国家机构体制的一项原则。因而人民法院对行政机关的监督和干预必须有一定的限度，否则就违背了这样的宪政原则。其次，行政机关行使自由裁量权往往是针对一些技术性、专业性比较强的问题，而人民法院缺乏如行政机关那样的专业人员和技术条件，一般来说，对涉及到专业范围的问题理解也相对比较有限。因而我们不能要求一个“外行”对“内行”的事务拥有太多的指手画脚的权力，否则势必造成法律适用上的混乱。再次，由于我国现行国家机构体制还不健全，人民法院的财政权和人事权还受控制于行政机关，这也极大的影响了人民法院独立行使审判权而不受行政机关的干涉。然而，法律赋予行政机关自由裁量权，并不是意味着行政机关就可以恣意妄为。这样的自由裁量权必须是在法律规定的范围之内行使的，同时还必须接受法律的监督。自由裁量权不等于独断专行，它是法治之下的自由裁量，是行政法治原则的不可分割的体现方面。而人民法院通过行政审判程序对其进行的审查则是法律监督的一种直观、具体的形式。人民法院作为法律的捍卫者，具有保障法律正确实施的作用，因此凡是法律能够管辖的事务，人民法院都应当享有监督和审查的权力。自由裁量权行使的适当性虽然在一定程度上脱离了法律的具体规定而具有相对独立性，但最终必须符合法律的原则和基本精神，不得与法律的强制性规定相违背，不得违反社会公德和公共秩序。因此，在我国入世之后，必须考虑修改《行政诉讼法》中关于对合法性进行审查的规定，对行政行为适当性进行司法审查作出明确规定。

对于适当性进行司法审查更有一个“度”的问题，需要人民法院恰当把握。就这一点来说，远远不是进行立法修改就可以解决问题的，还需要长期的司法实践的积累。只有类似的案例积累到一定程度，使得法官能够从中抽象归纳出一般的规则，才能更有效地运用到今后相似的情形之中。我国是没有判例法传统的国家，判例只起参考作用，虽然也构成司法实践经验的一部分，但并没有对法官形成一种法律的约束力。人民法院先前判决的案件对今后类似的情况没有约束力，这样完全排斥判例法的传统，从某种程度上说是对经验积累的排斥和否定。这对于今后人民法院承担对日益复杂的行政事务及行政行为适当性进行审查的任务来说，是非常不利的。适当性本身并不存在法律明确规定的标准，其中渗透着行政执法者对法律的理解，由于司法审查的存在，又需要法官对于行政行为合理、适当的理解，这样就使得情况变得更加复杂。既然法律不能明确规定而本身情况又非常复杂，更应该用“活”的立法来应付“活”的执法，这样才能做到游刃有余。所谓“活”的立法，就是运用判例法对于制定法进行补充，填补制定法无法涉及的盲区，这样才能使法律能更加适应越来越复杂的行政行为适当性的情况，避免两者之间脱节情况的发生，也能使审判人员对此进行司法审查过程中有规律可循，而不会感到无所适从。这种所谓的“司法法”或曰“法官造法”（Judge-made Law），正是法律灵活性以及广泛适用性的体现。当今世界两大法系的法律传统日益交叉融合，许多大陆法传统的国家也开始考虑并采纳英美法系国家经验主义的判例法模式。各国法律制度相互借鉴、吸收，呈现出取长补短，兼容并包的趋势。他山之石，可以攻玉。在此国际形势下，我国法律应当适当考虑这一做法，以适应时代发展的需要，适应与国际社会接轨的需要。当然，判例法在中国这样有几千年制定法传统的国家能够落地生根，也需要长期的社会实践，需要执法人员和广大人民群众的共同努力才能实现。