日本行政指导制度简介——中国经济行政法治与国际化

日本是行政指导之母国，行政指导在各国都有，但是至少与欧美各国相比，日本使用行政指导的频率、范围和程度均高出一筹。行政指导在日本得以广泛采用的原因在于行政指导的特殊功能，即应急性、简便性、温和性、稳定性和隐秘性，加上日本民族性格和文化方面的原因，即国民的天真心理和便利主义，以及近代以来，日本国民对行政机关具有的强力的惟上意识和尊重意识^[35]。行政指导是保证日本经济走向成功的一个极为重要的因素。

1993年公布的《日本行政程序法》设专章规范行政指导，至此，在日本风行了30多年的行政指导开始步入了全面、严格的规范化道路。《日本行政程序法》之所以要规范行政指导是因为行政指导不具法律效果，且大多以公开的口头方式处理，其结果也不留下纪录，对于行政过程而言非常不透明，行政责任也不明确，使人民对此类行政行为欠缺预测未来的可能性。除此之外，日本企业常常假借行政指导为护身符，共同排除外国企业，使外国产品无法进入日本市场，《日本行政程序法》的公布一定程度上是外国压力的结果。值得我国借鉴的还有，《日本行政程序法》绕过依法行政与行政指导的矛盾，否定了法律保留原则对行政指导的约束，转而通过程序规则去解决合法性问题。

（一）日本行政指导的决策程序

从实践来看，日本行政指导以诱导性经济计划和产业政策为基础。根据日本行政惯例，制定指导性产业政策必须通过审议会。审议会是听证制度的一种有效表现方式，为产业指导政策的目标合理性和可操作性提供了程序保障，可以促进官民协调、减少摩擦、开拓民智从而使日本经济迅速恢复。日本审议会组织形式、具体规则的规范化和民主化的程度都很高。

审议会作为日本首相、大臣、局长的咨询机构，共有212个，具有以下特点：①成员的民间性。即使是退职的前官员也是以民间身份参加的；②审议会地位的法定性及其成员的代表性，一般是由有关经济界人士、有经验的学者和群众团体代表人士组成。例如附属于经济企划厅的经济审议会平时由30个以下的委员组成，包括产业界、金融界、学术界、工会、新闻界以及消费者代表，各方利益在编制计划中都得到充分体现，并最终达到均势；③成员的任期制。这是为了保持成员的责任感，并使各种新知识得以源源不断地渗透到行政指导中；④咨询报告的权威性。审议会提交的报告名为咨询报告，但事实上全被政府所采纳，其作用不容低估，乃至成为政府决策指导的重要力量所在。

（二）日本行政指导的执行程序

如果说行政指导决策程序要体现的是公正性、公平性，那么行政指导的执行程序更注重效率与公开，行政指导的执法只需要一些简单有效的程序来保证效率并防止目标异化。相对于行政处分所要求的包括听证在内的详细、明确与严格的程序而言，行政指导的程序规则简便而灵活。《日本行政程序法》对行政指导的执行程序只有三项要求：禁止强制或胁迫、说明情况、书面指导。(www.xing528.com)

《日本行政程序法》第35条第一款规定：“行政指导实施者必须向其相对人说明有关行政指导的宗旨、内容。”这是为了让相对人明了行政指导的内容，从而确定行政指导的正当性。该条第二款规定：“行政指导以口头实施时，有关相对人要求取得记载前款规定事项的书面文件时，只要行政上无特别障碍，该行政指导实施者必须予以交付。”第36条规定：“为实现同一行政目的，以符合一定条件的复数人实施行政指导时（相当于我们所说的抽象行政行为），行政机关应事先根据有关情况，规定出有关行政指导的共同内容，并且，只要行政上无特别障碍，必须予以公布。”虽然日本行政程序法草案对“行政上无特别障碍”要从严解释、行政指导内容有利害关系者在一定范围内应尽可能交付书面内容等等都有规定，但最终还是被删除了。这样，第35条规定仅限于相对人，相对人之外的第三人并无阅览和公开的请求权。另外，第35和第36条规定的“行政上无特别障碍”并无确定的含义，对保障相对人的利益不够彻底。

（三）日本行政指导的救济制度

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验^[36]。”要防止滥用权力，就必须以权力来制约权力。行政指导本身固有的缺失之一就是过程不明确、行政责任不明确，即使在日本《行政程序法》通过实施后，仍有很多行政事务不适用该法，特别是第3条第二款关于地方公共团体所为之处分、行政指导及对地方公共团体的申请，皆不适用《行政程序法》，加上第35条规定的文书交付及特别障碍不够完整和明确，因此，行政指导的事后救济制度尤显重要。

行政指导，是作为事实行为的表示行为，对其纠纷的解决制度也有不同。首先，即使行政指导违法，原则上也不承认相对人为请求其撤消而提起撤消诉讼。这是因为，行政指导和行政行为不同，不具有直接的法律效果，所以，不属于《行政案件诉讼法》第3条所规定的行政厅的处分^[37]。但是，不能提起撤消诉讼不等于不能提出其他司法审查请求。在日本，调整式指导一般不纳入司法审查的范畴，而规制式与助成式指导往往可以通过司法审查提供信赖保护。

自20世纪70年代以来，关于行政指导的司法审查案例很多，其中大多是因权利受到侵害而提出赔偿请求，也有些判决还作出了限制指导行使的司法解释。对于遵循行政指导之后，行政机关变更或否认原有的行政指导，而给予相对人不利的措施，相对人可以基于信赖关系提起诉讼，法律所保护的是一种信赖利益，即公民政府的权威性、公益性与专业性的信任，而对其指导行为所导致的损失应加以补偿的可期待利益。此时，法院需要权衡相对人的信赖利益和公共利益来决定是否保护相对人，需要具体考虑行政机关的立场、行政指导的具体内容，以及相对人的信赖程度来判断。