（一）行政合同的涵义及特征
我国目前尚无任何法律出现过“行政合同”字样，所以行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果。行政合同，或称行政契约（government contract）是指行政机关为了实现行政目的，而与行政相对人之间基于相反方向的一致而缔结的契约[5]。这一界定包含了三个要素：一是为了实现行政目的；二是基于当事人的意思一致，这是对传统观念中行政权力的单向性和支配性的突破；三是行政合同是基于行政机关和当事人之间相反方向的意思一致而成立的合同。据此，行政主体的合同行为因当事人意思的方向一致而被排除在行政合同范畴之外，例如上海市人民政府与江苏省等省市人民政府为治理长江而签订的协议就不是行政合同。当然，对双方当事人都是行政主体的合同的定性仍有争议，有著作认为是“行政协议，而不应作行政合同看待，因为从行政合同的订立到行政合同的履行，行政主体一方都享有行政优益权，如果双方当事人都是行政主体，哪个主体享有这种优益权呢？而且，将行政合同与行政协议做这种区分，同内、外行政行为的区分，也正好吻合；同样，以此作为是否可诉的界限，也是合适的[6]。”日本行政法则承认行政主体相互间建立的组织上的契约为行政合同，例如市町村相互间委托学龄儿童教育权事务而签订的契约[7]。考虑到行政合同是行政主体行使行政权，实施行政管理的一种方式，将行政主体间的合同排除在外。
行政合同作为合同的一种形式，必须具备合同的基本属性，同时由于其前提和基础是管理与被管理关系，它又具有一般民事合同所不具有的特征。概括地说，行政合同的特征有：
1.行政合同的当事人一方必定是行政主体。公民之间签订的合同即使是为了执行公务，也不能被认为是行政合同（法国有例外规定）。而民事合同当事人可以自由选择另一方。
2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。这就决定了行政合同的双方当事人都无完全的自由处分权。而民事合同则不然，根据新合同法第52条规定，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制性规定，就应合法有效。
3.行政合同签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标。例如为了公共建设的需要征用土地等等。而民事合同的目的是为了其自身的经济利益。行政合同的这一特殊目的，衍生出了行政主体在行政合同中的行政优益权。
4.在行政合同的履行、变更或者解除中，行政机关享有行政优益权。行政合同目标特殊性及客观上行政管理的广泛性、复杂性决定了行政主体有权根据具体问题和具体管理目标的变化及时指挥合同的履行，在客观状况发生重大变化时，有权变更甚至解除合同。
（1）行政主体享有履行合同的监督权。这种监督权的表现形式因合同不同而不同，例如在某些为抢险救灾而签订的国家定货合同中，行政主体甚至可以派员到另一方当事人生产有关产品的所在地，进行日常监督直至参与指挥某些有特殊技术要求的合同的履行，以顺利完成合同任务[8]。
（2）行政主体享有因公共利益而单方面变更合同的权利。按一般合同的要求，合同当事人须双方协商一致后方可变更合同内容，但在行政合同的履行过程中，行政主体单方享有单方面变更合同的权利。当然，这种变更是为了公共利益，而且只能变更与公共利益有关的条款。此种变更若加重了另一方当事人的负担，应给予补偿，即使双方当事人均无过错，以此作为行政主体单方享有变更权的一种制约。
（3）行政主体享有为公共利益解除合同的权利。在合同缔结后出现了妨碍实现合同目的的客观情况，即使非因相对人过错，为保证行政合同实现实施行政管理的目的，行政主体可以解除合同。和变更合同一样，解除合同后导致相对方负担加重或者财产受损的，应予以合理补偿。
（4）行政主体享有制裁权。例如，对国有土地出让合同中的行政主体一方，《城市房地产管理法》第25条规定了：如果对方超出合同约定的动工开发日期满一年而未动工开发的，有关市、县政府土地管理部门，可以征收相当与土地使用权转让金20%以下的土地闲置费；满两年未开发动工的，可以无偿收回土地使用权。
行政优益权的行使，必须要有职权和法律上的合理根据，并受公平、合理、合法原则的支配。其中对何谓公共利益，公共利益需要的程度的判断，可以援用应急性原则的判断标准。
（5）行政合同总体上受行政法调整，纠纷通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同制度，其纠纷的处理途径尚未明确，根据行政法原理，应最终通过行政审判解决。（详见本节第三部分）
（6）行政合同区别于行政命令等单方行政行为最明显的地方在于行政合同须双方意思表示一致。契约精神是行政合同的魅力体现，旨在通过权力与权利的重新配置，让公民享有更多的机会来参与国家行政活动，从而实现行政的民主化与效益性。即使是行政主体的行政优益权也无法使行政合同等同于单方行政行为，因为，行政优益权是以合同为基础的，它是相对人认可的一种特权。在有的国家双方当事人通过协商，将这种优益权规定到合同中去，有些国家如法国，则无须合同条文规定，行政主体当然享有行政优益权，这就意味着，只要相对方明白签订的是行政合同，就默认了当然的行政优益权条款。而且行政优益权的行使要以社会公共利益之必须为基础，以合理的补偿为代价。
（二）行政合同产生的基础及功能
研究行政合同产生的基础及功能，可以从侧面揭示其存在的理由，并且使我们在构建我国行政契约制度以及运用行政合同手段时，可以有意识地发挥这种功能。(www.xing528.com)
1.行政合同的产生
对于行政法领域中能否存在契约关系这一问题，在早期以行政高权性行为为特征的传统行政管理模式中，是持根本否定态度的[9]。第一个行政合同何时何地出现并无明确一致的说法，法国在二战以后将行政契约广泛地应用到经济发展和资源开发方面，以改进传统的命令式的执行计划方式，并称之为政府的合同政策。英国政府在1977年至1978年间为抑制通货膨胀在“白皮书”中公布了工资增长率不得超过10%的方针，但由于该政策不具有法律效力，政府就采用拒绝与拒不执行上述政策的相对人签订商事合同，或者在合同中加入要求相对人遵守上述方针的条款的方式，执行上述政策[10]。1941年和1947年，美国曾分别在《战争权限法》和《武装部队采购规则》中规定有关美国国防部和企业之间订立武器装备研制合同的类型和方法。但有一点是可以肯定的，行政合同是经济发展、行政权力作用范围不断扩大的必然产物，是公法私法化和私法公法化的具体表现。西方行政法的发展历程表明，行政合同是对政府与市场、政府与社会的认识和政策不断演进的结果。西方学者把行政的发展划分为警察国、法治国、福利国三个时代。在警察国时代，人们信奉这样的真理：管得越少的政府越是好政府。因此，政府的任务仅限于维持秩序、抵御外辱。在法治国时代，政府行为被严格限定在法律的范围内，“无法律即无行政”，因此传统行政在本质上属于消极行政。进入20世纪后，特别是第二次世界大战结束后，资本主义由一般垄断阶段过渡到国家垄断阶段以及各国经济的恢复和高速发展，科学技术日新月异。客观上要求政府担当更多的职责，政府不仅要维持秩序，还要为社会的各种问题寻找解决的出路，如失业、经济危机、环境保护、城市规划等等。因此，面对如此庞大的管理系统，单一的行政命令手段就显得不足了。政府行为不必过分拘泥于法律的明文规定，政府完全有必要采取一些灵活的措施以弥补法律的缺漏，以便为人民谋取更多的福利，成为普遍的主张。面对新形势，“福利国家论”应运而生，从1942年英国著名社会学家贝夫里奇发表了一篇影响深远的关于社会福利的报告后，建立福利社会、福利国家，就成了西方国家政府的承诺和目标，行政法理论中服务与合作的基本精神进一步得到张扬，即提供“从摇篮到坟墓”的服务，给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责，享受服务、得到“福利”是相对人的权利。行政行为既然是一种服务，在相对人能自觉合作的情况下，也就是在公共利益能够实现的情况下，也可以不运用强制性的行政行为，而运用一些非正式、非强制的行政行为来服务。传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式都需要重新界定和表述。
20世纪以前，民法一直是社会经济生活的惟一法律调整者，民法以私法的形式肯定了“无形之手”对经济生活的调整。然而，经济的发展证明了民法调整功能的局限，“看不见的手”没有把资本主义国家从各次经济危机中解救出来，这为行政权的膨胀提供了契机。时至今日，问题不在于政府是否应干预经济、管理经济，而在于应以何种方式和手段来干预和管理经济，这个问题的实质在于市场经济中政府权力与市场主体权利之间通过何种法律、以何种方式来加以界分和规范。国家对社会经济管理的深化、范围的扩大，势必将更多的经济关系包括合同关系纳入公法的调整，从而使得国家的意志渗入合同领域。契约绝对自由，其流弊是经济上的强者利用契约作为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而做影响社会公序良俗之情事，而现代国家主要职能是实现社会公共利益，因而传统的惟当事人意志的合同不得不建立在公平观念和国家政策的基础之上。行政合同正是以这样的社会基础作为政府对经济干预的一种形式而出现的，是国家的意志深入合同领域的结果。
2.行政合同的功能
与整齐划一、僵硬死板的行政命令相比，行政契约具有以下优点：行政契约可依具体情况灵活地实现行政目的；在对方的利益偿还得到保证时，行政目的能更迅速、顺利地实现；在事实关系或法律关系不明确时，行政契约可以使问题更容易得到解决，有助于减少行政消耗；契约有助于稳定法律生活，减少争讼案件；对于没有法律知识的人也可以通过交涉，使其理解、领会契约的内容[11]。具体来说，行政合同的作用有：
（1）行政合同是国家对市场经济进行民主管理的最佳方式。市场经济以市场机制配置社会资源，一方面富有竞争活力和效率，另一方面富有平等和自由内涵。市场经济主体必然要求具有充分而又独立的权利、自由，要求不受人为的限制和干预。然而，市场经济又带有自发性，市场经济主体出于追求物质利益的本能，不可避免地带有盲目性。如果没有政府强有力的控制来克服市场经济自身的弱点，这种盲目性将会瓦解社会共识并危及经济体制本身的存在。因此要保证政府有足够的权力资源来适当干预市场，又不至于压制经济主体的自主性。就是从这个角度上讲，行政合同是政府对市场经济实行民主化管理的最佳方式。因为行政合同的特点是：行政机关须得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才有约束力，行政合同中相对人即经济主体的经济权利并未受到限制和损害。同时，基于公共利益的需要，行政合同又赋予行政主体行政优益权。这样既淡化了行政的命令色彩，为相对人所乐于接受，又利用合同推行了国家政策或政府政策，实现相应的管理目标。
（2）行政合同对于提高我国国企在入世后的竞争力也有深远的现实意义。行政合同有利于“搞活国有企业、提高国有资产使用效率、促进国有资产的增值、推进经济体制改革[12]”在我国，行政合同是在经济体制改革的社会背景下被引入行政管理之中的，国有企业长期以来就是经济运行的核心，作为各项改革的交会点，经济体制改革所面临的主要问题就是如何搞活国有企业，这也是应对入世挑战的着眼点之一。实践中，在国有企业经营、国有土地利用、公共工程建设等诸多领域中逐渐引入了行政合同的管理观念与手段（详见下文）。行政合同引入的过程反过来也证明了行政合同具有促进经济改革目标实现的功能。这是因为行政合同作为一种程序设施，为行政主体和相对一方，甚至受合同影响的第三人，提供了理想的协调各方利益的场所和较广泛选择的可能性，使彼此约定的条款内容能够满足各种不同利害关系人的不同要求，使各自的利益均达到最大化，由此产生的结果方案易得到相对一方的协力，并能有效地防止法律纷争的发生。在契约的执行中，契约当事人出于追求自身利益最大化，在使用国有资产时，会努力降低成本，提高效率。而对于国家而言，能够取得国有资产增值的结果。
（3）行政合同发挥相对人的积极性、促进行政参与，从而实现行政民主和行政高效。行政合同的出现迎合了民主、国家观念变化的社会思潮。从警察国家到福利国家，人们越来越认识到民主不只是权力的归属，其更重要的意义在于民主参与的过程，否则，民主就可能会流于形式。国家管理的高效率不仅像通常所认为的那样来自权力的作用，而且更“重要的是来自于公众的认同”[13]，行政合同中，对行政目标实现方式以及内容的选择，由行政机关和相对人协商确定，并将相对人是否同意作为行政合同能否发生法律效率的条件，这就在行政政策的形成以及推行过程中最大限度地融入了相对人的意见，相对人的利益会得到充分的考虑，将相对人参与行政管理的程度提升到一个相当高的水平，积极地推进了行政民主化的实现。而且，在行政合同中，事先确定了双方的权利义务，行政主体和相对方均负有履行合同，达到合同目的的责任。由于行政合同具有行政优益权的特性，作为一种补偿，行政主体往往会在合同中给予相对方一定的优惠待遇，这样有利于发挥相对人的积极性、主动性和创造性。
（4）行政合同在很大程度上可以弥补单纯行政命令的不足，弥补法律规定的不完善、地方法规效力不足的现状，并可根据不同的情况，作出严于法律、法规的约定。并能灵活地根据时势需要不断调整合同内容，富有弹性和机动性。行政合同可以通过讨价还价，对政策选择做短期尝试，避免立法过程的冗长和复杂，与相对人通过合意形成行政主体预期的权利义务关系。关于行政合同与依法行政的关系将在下文讨论。
除此之外，行政合同的出现还对行政法学的研究有影响，例如对行政法制约、激励机制的重视及对相对人行为及效力，尤其是在行政权力运行过程中增加公民的程序权利的关注等等。
（三）行政合同与依法行政
现代法治国家的一项基本原则是依法行政，依法行政的三项原则是：①法律保留与法律优位；②合理裁量；③责任行政。它要求一切行政活动都必须具有法律上的依据，最重要的功能在于约束行政权的随意性。前面谈到行政合同的功能之一是“弥补立法不足”，这就提出了一个问题：没有直接法律根据的行政合同是否违反依法行政原则？
依法行政是法治国时代针对专制政治提出来的，其目的在于把行政活动纳入法制化轨道，如果行政活动可以任意地超越法律所限定的范围，那么将毫无法治可言，依法行政在这种背景下是必要的、科学的，其思想基础是三权分立和民主、自由原则，其物质基础是自由资本主义经济。当时政府的角色为“守夜人”，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，而对社会经济生活采取放任主义。然而，随着市场失灵（market failure），要求政府积极干预市场运作，实现社会和经济平等，福利国家、给付行政等新颖的国家目的观的出现，使政府的角色转变为规制者、利益分配者和大雇主，而将过去分散于私人公司、贸易与劳动协会以及慈善机构的权利吸纳到其功能与职责中[14]。此时，依法行政原则产生的思想基础和物质基础已经发生了巨大的变化，在行政事务日益复杂的今天，一方面要坚持依法行政原则；另一方面，我们也不得不承认，再完备的法律也不可能包容社会生活的每一个环节。在有限的法律与复杂的社会生活之间，必然存在着大量的空白地带。在立法不完备的情况下，按照绝对的依法行政原则，政府只能袖手旁观，这种消极做法显然违背了现代行政的目的。因此，必须赋予依法行政以新的内涵，从而在约束行政随意性和维护行政权机动性之间建立平衡。
西方国家对行政合同与依法行政关系的再认识以及互动适应过程可以概括为：一方面，对依法行政理论重新进行解释，以创造容纳行政合同机动性的可能，“人们普遍认为，只要不违反法令便可以签订行政契约”[15]，凡是对相对人不利的行政行为，即那些侵害相对人自由权利、对相对人课以新义务或剥夺其既得利益等行为，必须要有法律依据，而那些对相对人有利的行为，如赋予相对人权利或免除其义务等授益行为，则可不适用于依法行政原则；另一方面，加强对行政合同行为规范与程序规范的立法，尽量将行政合同的实践纳入依法行政理念的支配与控制之下，同时通过将行政合同纠纷纳入司法审查范围，以保证行政合同符合法治主义的要求。这种探索及立法对我们富有启迪。
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