国内法律制度对国际投资条约仲裁的限制与挑战

（一）国际投资条约仲裁条款司法审查制度的完善

第一，纳入国际投资条约仲裁。仲裁司法审查制度完善要协调国际投资条约仲裁与普通国际商事仲裁的共同适用，需要在《仲裁法》及相关司法解释中进行修改。为了避免仲裁司法审查国内法律制度对于国际投资条约仲裁纳入问题的不明确，确保国际投资条约仲裁司法审查有法可依，且实现国内法律制度与国际投资条约规定的协调，可从《仲裁法》的纳入和修改着手。针对《仲裁法》对于国际投资条约仲裁纳入的约束，删除《仲裁法》第2条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”中“平等主体”的限制，将投资者与东道国不平等主体间的投资争端纳入，此外还要将仲裁委员会的限制进行削弱。

第二，承认临时仲裁。尽管最高人民法院在《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中为中国临时仲裁打开了突破口，但临时仲裁的承认需要《仲裁法》等高位阶、全国范围法律的修改，尤其是其中对于仲裁协议效力要件的规定。首先要删除《仲裁法》第16条“选定的仲裁委员会”的仲裁协议内容要求，删除第18条“仲裁委员会没有约定或者约定不明确”的内容及其他条款内容，放宽仲裁协议审查标准和有效要件。其次要对应修改司法解释中的具体规定，诸如“当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”。最后在管辖法院的规定中，避免默认为机构仲裁，减少仲裁机构所在地的表述，如“由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖”。

第三，提升管辖法院级别。因为国际投资条约仲裁司法审查对于司法审查机构水平和审查标准统一要求更高，所以有必要提高管辖法院级别。由于当前国内法律制度中规定普通国际商事仲裁司法审查由中级法院管辖，倘若贸然修改将国际投资条约仲裁司法审查和普通国际商事仲裁司法审查的管辖法院级别一并提升，可能缺乏必要性和现实可行性，故可尝试在管辖法院条款中将国际投资条约仲裁分离出来，单独规定由高级人民法院管辖。例如在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第12条下增设“申请确认国际投资条约仲裁条款效力的案件，由高级人民法院管辖”。而国际投资条约仲裁条款司法审查的管辖法院也不该是仲裁机构所在地法院、仲裁协议签订地法院、申请人或者被申请人住所地法院等，而该为仲裁地法院。

第四，扩展仲裁协议的定义。由于针对普通国际商事仲裁的仲裁协议均为私主体间的合同，故国内司法审查制度中仲裁协议的定义也局限于此，未能明确纳入国际投资条约仲裁条款。虽然国际投资条约仲裁条款司法审查的诸多内容由国际条约规定，接受国际法标准，但国际投资条约中不可能详细规定司法审查内容，具体国际投资条约仲裁条款司法审查机关的确定和司法审查程序，仍要依靠国内法律制度。因此有必要将国内制度中仲裁协议的定义之后添加“一方当事人通过条约作出了提交仲裁的意思表示，另一方当事人通过提起仲裁予以接受的，视为达成仲裁协议”的内容。值得注意的是，将国际投资条约仲裁条款纳入仲裁协议后，可在仲裁协议效力要件规定中，添加“国际投资条约仲裁条款的效力应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约及可适用的国际法规则审查”。

第五，取消自裁管辖权的限制。多数国家给予仲裁庭相对完全的、充分的自裁管辖权，以便保证仲裁程序不间断，提高仲裁效率，同时防止当事人恶意利用管辖权异议拖延或破坏仲裁程序。但国内法律制度对于自裁管辖权掣肘颇多，不但在主体上指向仲裁机构而非仲裁庭，而且法院的裁定对自裁管辖权造成不当限制。故可将《仲裁法》第20条修改为“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁庭作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁庭作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由仲裁庭决定”，并对司法解释同步修改。

（二）仲裁裁决撤销司法审查制度的完善

1．采取仲裁地标准为国籍认定标准

仲裁地标准不仅是为了与国际接轨，减少仲裁裁决司法审查实践可能出现的冲突与不协调，还有利于将来临时仲裁的开放以及为临时仲裁司法审查提供制度基础，因为临时仲裁不存在法律意义上的仲裁机构，故临时仲裁裁决司法审查无法通过《仲裁法》的仲裁机构标准确定管辖法院。首先将《仲裁法》第274条“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决”等类似表述修改为“对涉外仲裁裁决”；其次在确定司法审查管辖法院时将“仲裁机构所在地的法院”改为“仲裁地法院”。

2．扩展“违反公共利益”的审查范围

无论是国际投资条约仲裁司法审查的特殊性，抑或是ICSID仲裁裁决撤销制度给予的启示，均要求相对普通国际商事仲裁更广范围和更明确的实体审查，而实体审查范围扩展的突破口即为“违反公共利益”的撤销理由。中国国内司法审查制度将国际上常用的“公共政策”设定为“公共利益”，本质上并无差别。^[68]公共利益是一个典型的不确定概念，从学理上澄清其范围是不现实的，故“违反公共利益”的界定和适用存在很大的弹性空间。不少学者指出，“公共政策是授权东道国主管机关除了可进行程序内容的审查和监督，也可进行实体内容上的审查”^[69]。即便允许实体审查，由于“公共利益”内涵的模糊性，仲裁法缺乏对适用事项的具化，加之支持仲裁和提高效率的要求，故普通国际商事仲裁司法审查下司法审查机关常对“违反公共利益”进行限缩解释和限制适用，^[70]导致审查范围过于狭窄，未能充分发挥“违反公共利益”的监督矫正作用。而在国际投资条约仲裁司法审查时，不但需要通过“违反公共利益”进行实体审查，还需要通过国内法和国际投资条约将适用事项明确化，把公共利益界定为：公共健康、安全、环境、公共道德、社会保障和消费者权益保护、促进和保护文化多样性。^[71]打破过往的模糊性规定，在审查标准上也要相对宽松，既符合公正合理的理念，又符合投资者与东道国利益平衡理念。当然司法审查范围扩展和标准宽松化，并不意味着“违反公共利益”理由不受约束，其实体审查范围也应当是适当的，所谓“适当”乃是借鉴ICSID仲裁裁决撤销制度的“严重”“重大”等限制，对实体性事项的司法审查进行合理约束，将裁判标准交由国内法院，但由更高级别的法院保障标准统一，同时需当事人举证的撤销理由不能进行实体审查，从而实现比例原则要求。这既满足学者提出的利用该理由维护国家利益底线，又不影响仲裁的效率要求。

具体在制度层面，修改《仲裁法》第70条为“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百七十四条规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销”，明确“违反公共利益”是裁决撤销理由。此外，有必要在《仲裁法》中明确公共利益在安全、环境、公共道德、文化多样性等方面的适用，由于司法审查标准无法直接在制度中体现，而“违背社会公共利益的，裁定不予执行”的规定已较为完善，故可以将“违反公共利益”的理由与司法审查报核制度结合，助力司法审查标准的统一和适当。(www.xing528.com)

3．重设“争议事项不具备可仲裁性”

争议不具备可仲裁性的理由需要在国内法中重新设定。争议事项不具备可仲裁性与争议事项超出仲裁协议范围存在较大差异，将两者设置在同一法律条文中并不妥当，并且争议事项不具备可仲裁性问题不需要申请人提出证据证明，法院可依职权审查。故需要在《民事诉讼法》第274条中重设争议事项不具备可仲裁性的撤销理由，将第一款第4项“仲裁机构无权仲裁的”删除，将第二款法院主动审查的理由下将“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的”改为“人民法院认定争议事项不能通过仲裁解决或者执行该裁决违背社会公共利益的”。

4．确立重新仲裁的优先适用性

仲裁裁决司法审查制度中重新仲裁是法院在撤销过程中的选择之一，并不具备优先适用性，不利于重新仲裁的优势发挥。故可在《仲裁法》第61条后添加“人民法院受理撤销裁决的申请后，除非认为争议事项不适于发回仲裁庭重新仲裁，不应行使全部或部分撤销裁决的权力”^[72]，保障重新仲裁的优先适用性。此外，重新仲裁适用于纯国内仲裁裁决毫无疑问，但对于涉外仲裁裁决的适用尚存争议，有必要在《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”第70条中予以明确，并添加重新仲裁的适用情形。

（三）仲裁裁决承认与执行司法审查制度的完善

第一，柔性适用当事人异议权默示放弃制度。当事人异议权默示放弃制度的严苛程度，十分不利于仲裁裁决承认与执行阶段的抗辩，不利于实现裁决承认与执行的司法审查结果的公正合理。该制度具有存在的必要性和良好作用，对普通国际商事仲裁司法审查而言，仲裁协议是当事人签订并熟知的，异议权默示放弃制度可在仲裁公正性之下实现效率追求。但就国际投资条约仲裁司法审查而言，国际投资条约仲裁条款与普通国际商事仲裁协议不同，其不公正合理之处在于不区分程度和案件具体情形，换言之，并非每一次当事人在仲裁程序中未对国际投资条约仲裁条款的效力提出异议，法院都应不予支持裁决作出后的异议提出，而应该由法院根据案情判断是否适用该制度。这与国际投资条约仲裁条款的特殊性相关，其认定难度非普通国际商事仲裁协议可比拟，更非当事人签署，机械地要求当事人承担责任和后果不具备公正合理性。因此需要柔性适用当事人异议权默示放弃制度，将《仲裁法司法解释》第27条中“人民法院不予支持”修改为“人民法院可以不予支持”，或者在《仲裁法司法解释》第27条后增加例外条文，“当事人存在不能提出异议的正当情形除外”。

第二，增设上诉制度。上诉制度针对法院作出的不予承认与执行仲裁裁决的裁定。上诉制度一方面是对司法审查权的约束和限制，符合比例原则；另一方面也为当事人——多数是投资者提供了上诉权，有助于投资者与东道国利益平衡，更符合公正合理的理念指引；同时还能统一司法审查标准。首先需要修改《民事诉讼法》第154条，添加“对第九项裁定，可以上诉”；其次可参照《法国民事诉讼法典》第1501条对于法院裁定设置的上诉制度，在《民事诉讼法》第274条和283条以及《仲裁法》第71条中增设“不予承认与执行国际投资条约仲裁裁决的裁定可以上诉，向对作出裁定法院的上一级人民法院提起上诉”的内容。此外，上诉制度作为仲裁司法审查制度的一部分，不能忽略效率要求，故存在三点限制：其一，以程序审查为主；其二，针对法院的否定性评价；其三，审查范围限于当事人提起的理由，且该理由属于法定范围内。

（四）国际投资条约仲裁司法审查机制的完善

第一，增加归口办理机制的适用范围。归口办理机制可以广泛适用于国际投资条约仲裁及其各类型裁决，但当前归口办理制度中未将涉外仲裁裁决的执行纳入，可在“当事人申请确认仲裁协议效力的案件，申请撤销我国内地仲裁机构仲裁裁决的案件，申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决的案件、申请承认和执行外国仲裁裁决等仲裁司法审查案件，由各级人民法院专门业务庭办理”的通知中加入“申请执行涉外仲裁裁决的案件”。

第二，排除报核机制的实体审查。学者所言“报核制度仍然是作为权宜之计的过渡措施”^[73]，笔者深以为然，但报核机制终究不是上诉机制，而第5条“上级人民法院收到下级人民法院的报核申请后，认为案件相关事实不清的，可以询问当事人或者退回下级人民法院补充查明事实后再报”的表述，若仅从条文用语理解，可能授权上级法院进行实体审查，造成以报核机制之名行上诉机制之实，笔者建议单独设立上诉机制，而在报核机制中明确“案件相关事实不清”的具体范围，排除报核机制的实体审查。