国际投资条约透明度要求及承认与执行被撤销裁决

（一）国际投资条约的完善

1．增设仲裁程序透明度条款

仲裁程序透明度条款符合国际投资条约仲裁司法审查对于仲裁程序的监督要求。仲裁程序透明度要求是国际投资条约仲裁与普通国际商事仲裁的显著区别之一，国际投资条约仲裁调整不平等主体间的投资关系，东道国的活动需要遵守公共介入的基本要求，参与仲裁程序过程也不例外，裁决后果对公共利益的重大影响也指向透明度。^[63]故仲裁规则从最初的完全按照商事仲裁的保密性，^[64]到当前的UNCITRAL的仲裁规则中纳入透明度规则和ICSID仲裁规则的修改完善透明度规则，形成了国际投资条约仲裁的透明为主、保密例外的独特规则。国际投资条约仲裁司法审查对于仲裁程序透明度的要求，不能仅寄希望于贸易法委员会透明度规则或仲裁规则，尤其在中国和许多国家未加入《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》的情况下，UNCITRAL仲裁规则仅限于选择适用其规则下的仲裁，且仲裁规则可以被改变使用，而应更充分利用国际投资条约。国际投资条约纳入仲裁程序透明度条款，将约束依据该条约发起的所有仲裁，透明度要求成为仲裁程序要求，一旦违反可能触犯仲裁程序不当的撤销理由或不予承认与执行理由。更重要的是，透明度条款的纳入有助于通过司法审查实现投资者与东道国利益平衡。^[65]

透明度条款通常包括信息公布、文件公布、第三人提交材料、非争议方条约缔约方提交材料、公开审理、例外情形等内容。完善中国签署的国际投资条约，可借鉴新签署的条约，以透明度条款的设置为参照。例如《中国-澳大利亚自由贸易协定》第17条：“一、在符合本条第三、第四和第五款的情况下，被诉方应在收到下列文件后，迅速将这些文件转达给非争端缔约方：（一）磋商请求；（二）仲裁通知；（三）争端一方提交仲裁庭的起诉状、记录和摘要，以及依据本章第二十一条提交的书面材料；（四）可获得的仲裁庭听证会纪要或笔录；以及（五）仲裁庭的指令、裁决和决定。二、在符合本条第三、第四和第五款的情况下，被诉方：（一）应向公众公开本条第一款（一）（二）和（五）项所述文件；（二）可向公众公开本条第一款（三）和（四）项所述文件；（三）可向公众公开依据本章第十六条二款提交的任何书面材料，但要事先取得非争端缔约方的同意。三、在被诉方同意的情况下，仲裁庭应举行公开听证会，并应在与争端双方磋商后确定适宜的事务性安排。”协定对需要公开以符合透明度要求和不该披露的信息都进行较为详细的规定。《中国-加拿大双边投资保护协定》第27条“非争端缔约方：文件和参与”的“非争端缔约方有权参加根据本部分进行的任何庭审”规定，第28条“审理与文件的公众参与”的“依据本部分进行的仲裁庭庭审应向公众开放”规定，第29条“非争端方陈述”的“如果不是争端一方的个人或实体与仲裁有重大利益关系，经与争端双方磋商后，仲裁庭可接受该个人或实体提交的书面陈述”规定，均很好地体现透明度要求，为违反透明度要求引发司法审查提供法律依据。《中国-新西兰自由贸易协定》第157条“争端国家一方可在其认为适当的情况下，确保公众可获得所有仲裁庭文件”的规定同样如此。此外，中国可以考虑加入《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》。

2．明确东道国法院的司法审查主体资格

在国际投资条约仲裁裁决的承认与执行的司法审查中，东道国法院具备司法审查主体资格一方面不违反裁决终局性、具有法律拘束力的规定，另一方面更有利于实现司法审查制度的公正合理、投资者与东道国利益平衡的追求。东道国法院对裁决承认与执行的司法审查是为了对公正合法裁决的支持，对非法不当裁决的否定，倘若剥夺东道国法院的司法审查主体资格，明显不利于东道国利益的公正合理保护。但东道国法院司法审查主体资格主要取决于国际投资条约的具体规定，避免过往条约中“各方当事人应毫不延迟地履行裁决”等存在歧义的表述，较为合理的明示方法是，在裁决效力条款中明确东道国有权对国际投资条约仲裁裁决进行承认与执行的司法审查。类似《中国-澳大利亚自由贸易协定》第22条第六款规定“在符合本条第七款的情况下，争端一方应遵守并履行裁决，不得延误”，第八款规定“各方应对裁决在其领土内的执行作出规定”；《中国-韩国自由贸易协定》第12．12条第十款规定“仲裁庭作出的裁决应当是终局的，而且对于投资争端的当事双方具有约束力。该裁决的执行应依据寻求裁决被执行国家领土内关于裁决执行的有效的、适用的法律法规进行”，为东道国作为裁决执行地时进行司法审查提供了依据。而《中国-加拿大双边投资保护协定》中第32条能够给予启示，但是需要进一步改良，可尝试将“裁决的终局性和执行”条款设置为“一、仲裁庭作出的裁决除了限于争端双方之间和就本案件而言外，均无约束力。二、除对裁决适用的司法审查和其他必要审查程序外，争端方应遵守并执行裁定，不得延误”。

3．纳入不予承认与执行被撤销裁决条款

不予承认与执行被撤销裁决的条款不仅有助于裁决承认与执行的司法审查，而且在国际投资条约中明确了裁决撤销的司法审查。被撤销裁决在仲裁地外的承认与执行虽然存在争议，但从国际投资条约仲裁的特殊性出发，中国有必要坚定地支持不予承认与执行被撤销裁决，而制度完善路径即在国际投资条约中纳入该条款。在此方面，《中国-加拿大双边投资保护协定》第32条的第二款和第三款值得借鉴：“二、除本条第三款规定和对临时裁决适用的审查程序外，争端方应遵守并执行裁定，不得延误。三、争端方仅在如下情况下方可寻求执行最终裁决：（一）在根据《ICSID公约》作出最终裁决的情况下：1．如争端方未要求修改或废止该裁决，则在裁决作出日起超过120日，或2．修改或废止程序已结束。并且（二）在根据《ICSID附加便利规则》或《UNCITRAL仲裁规则》作出最终裁决的情况下：1．自裁决作出之日起已过90日，且争端双方均未启动修改、撤销或废止该裁决的程序，或2．法院已驳回或接受修改、撤销或废止该裁决的申请，并且没有进一步上诉。”虽然根据《ICSID公约》作出的裁决的撤销不属于司法审查范围，但《ICSID附加便利规则》或《UNCITRAL仲裁规则》下的裁决撤销属于，该条款支持了裁决的撤销制度，而两个条款的结合又为不予承认与执行被撤销裁决提供制度支撑。与之相同的还有《中国-澳大利亚自由贸易协定》第22条第六、七款：“六、在符合本条第七款的情况下，争端一方应遵守并履行裁决，不得延误。七、争端一方不可寻求执行裁决，直至：（一）如裁决是根据《解决投资争端国际中心公约》作出的终裁：1．自裁决作出之日起已满120日，且无争端方请求修改或撤销裁决；或者2．修改或宣告裁决无效的程序已结束。以及（二）如裁决是根据《解决投资争端国际中心附加便利规则》《贸易法委员会仲裁规则》或根据本章第十二条四款（四）项所选择的规则作出：1．自裁决作出之日起已满90日，且无争端方启动修改、搁置或撤销该裁决的程序；或者2．法院已驳回或批准了修改、搁置或撤销裁决的申请，且无进一步的上诉。”(www.xing528.com)

4．补充缔约国联合解释的准据法条款

准据法条款能够有效规制仲裁庭可能偏向投资者的条约解释。就条约解释标准而言，明确缔约双方对条约解释的法律约束力，把握《维也纳条约法公约》的正确运用，确保条约解释不违背缔约方的真实意思表示，矫正仲裁庭的不公正合理解释，保障司法审查机关对条约的正确理解。以《中国-澳大利亚自由贸易协定》第18条为例，“一、在符合本条第二和第三款规定的情况下，当依据本章第十二条提交诉请时，仲裁庭应依照1969年5月23日订于维也纳的《维也纳条约法公约》所规定的解释国际公法的惯例所解释的本条约，对争端事项做出决定。在相关和适当情况下，仲裁庭还应考虑被诉方的法律。二、双方通过投资委员会作出的、声明对本协定某一规定解释的共同决定，应对正在进行的或后续的争端的仲裁庭具有约束力，仲裁庭作出的决定或裁决必须符合该共同决定。三、被诉方与非争端缔约方关于某项措施属于本章第十一条四款所述类型的决定，应对仲裁庭具有约束力，仲裁庭作出的决定或裁决必须符合该决定”。以《中国-加拿大双边投资保护协定》第30条为例，“依据本部分设立的仲裁庭应根据本协定、可适用的国际法规则处理争端涉及的问题，在适当时，仲裁庭应考虑东道国缔约方的法律。缔约双方对本协定中条款的解释应对依据本部分设立的仲裁庭具有约束力。依本部分作出的任何裁决均应与此解释保持一致”。

5．重置司法审查关联条款

国际投资条约中存在与司法审查直接关联的条款，从司法审查角度考量该类条款设置是司法审查制度完善的内容之一。作为国际投资条约仲裁司法审查与普通国际商事仲裁司法审查不同点之一，前者司法审查具体内容需规定在国际投资条约中，产生国际法效力，而后者司法审查的具体内容多规定在国内法中。首先就投资定性而言，需要在国际投资条约中明确将“投资”定义和形式列出，从而帮助司法审查机关确定国际投资条约仲裁条款司法审查制度的应用。诸如《中国-澳大利亚自由贸易协定》第九章投资第1条第4款：“投资是指投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资性质的各种资产，例如资本或其他资源投入、收益或利润的预期或风险的承担。投资的形式可能包括：1．企业及其分支机构；2．企业的股份、股票或其他参股形式，包括其衍生权利；3．债券、信用债券、贷款及其他形式的债务，包括其衍生权利；4．合同权利，包括交钥匙、建设、管理、生产或者收益分享合同；5．合同项下的任何与投资相关且具有经济价值的金钱请求权和履行请求权；6．知识产权；7．依据法律、法规或合同授予的权力，如商业特许经营权、许可、授权及许可证；以及8．其他有形及无形资产、动产、不动产以及任何相关财产权利，如租赁、抵押、留置权、质押权。”其次针对国际投资条约仲裁条款的司法审查，其影响裁决撤销或不予承认与执行的司法审查，而国际投资条约仲裁条款司法审查与关联条款紧密相连。为避免因关联条款造成不公正合理的仲裁或影响司法审查，一方面有必要在国际投资条约中设置同意仲裁条款，正如《中国-加拿大双边投资保护协定》第23条“每一缔约方均同意将诉请提请仲裁。未能满足第21条所规定的先决条件中任何一条，则使该同意归于无效”的内容。另一方面要增设利益拒绝条款，如《中国-加拿大双边投资保护协定》第16条“一缔约方可拒绝将本协定的利益授予给作为另一缔约方企业的该另一缔约方投资者及该投资者的涵盖投资：（一）非缔约方的投资者拥有或控制该企业；以及（二）拒绝授予利益的缔约方针对非缔约方采取或维持如下措施：1．阻止与该企业进行交易；或者2．若本协定的利益被授予给该企业或其涵盖投资，将导致对该措施的违反或规避”。还要排除保护伞条款，即排除合同争端对国际投资条约的适用；以及合理限制最惠国待遇条款，排除其对争端解决条款的适用，如《中国-坦桑尼亚双边投资保护协定》第4条“不适用于本协定或其他缔约一方签署的类似国际协定中规定的争端解决条款”。最后还要明确岔路口条款的内涵和用尽当地救济条款的内涵。

（二）取消《纽约公约》在中国对投资仲裁的适用限制

《纽约公约》在中国对于国际投资条约仲裁裁决的适用，面临商事保留的限制。我国在1987年加入《纽约公约》时曾作了“商事保留”和“互惠保留”，“商事保留”即《纽约公约》只适用于“按照本国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所产生的争议”。同年，最高人民法院发布《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，明确“契约性和非契约性商事法律关系”不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。这直接导致中国无法依据《纽约公约》对国际投资条约仲裁下外国仲裁裁决进行承认与执行的司法审查。但事实上，依据《纽约公约》承认与执行国际投资条约仲裁裁决在国际上较为普遍，随着国际投资条约仲裁的发展更需要《纽约公约》对国际投资条约仲裁裁决进行调整。我国在20世纪的刻意排除尚且符合国家形势和谨慎心理，但时至今日的一成不变既缺少制度进步，也导致投资者去其他缔约国寻求承认与执行，完全无法控制执行效果。^[66]故当下有必要扩大《纽约公约》在中国对国际投资条约仲裁裁决的适用。

对中国而言，有三种方式可以改善《纽约公约》的适用：其一为撤销中国对《纽约公约》的商事保留，由于我国的商事保留不但排除了国际投资条约仲裁裁决，还排除了与商事无关的体育仲裁裁决，故商事保留的撤销需通盘考虑，当然也有学者提出为促进与商事无关的体育仲裁裁决在我国的承认与执行，同样主张撤销《纽约公约》商事保留；^[67]其二为在国际投资条约中明确投资关系属于商事关系，但该种方式首先会造成中国的国际投资条约规定与国内最高法的通知相矛盾，其次数量众多的国际投资条约的修改相对复杂且系列工作完成时间太久，故为《纽约公约》在中国的适用问题而单独采取该种方式的可行性较低、意义不大，但整体而言投资关系的纳入不仅关涉《纽约公约》在中国的适用，也影响整个司法审查制度的适用，可在新条约签署和旧条约修改中逐步进行，作为其他手段的配合措施；其三为在最高人民法院的通知中，删除商事法律关系对于投资者-东道国投资争端的排除，将投资者-东道国投资争端涵盖其中，该种方式可将改善控制在国际投资条约仲裁裁决范围内。综上所述，三种方式均具备一定的可行性，本书主张三种方式齐头并进，形成制度统一与协调，打破商事保留的桎梏，实现《纽约公约》在中国对国际投资条约仲裁裁决的适用，为中国对国际投资条约仲裁裁决承认与执行的司法审查提供法律依据。