国际投资条约仲裁司法审查制度分析

中国国际投资条约仲裁的发展与中国参与国际投资条约的发展密切相关，^[11]尤其是国际投资条约仲裁条款的设置直接影响国际投资条约仲裁司法审查。在改革开放后的1982年宪法中，中国才在最高法律位阶层面肯定了外国投资者的法律地位和权利，后依靠《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》更细致地保障投资者的权利，2020年《中华人民共和国外商投资法》的施行进一步促进外商投资、保护投资者合法权益。中国参与的国际投资条约的仲裁条款发展，为中国国际投资条约仲裁的发展和司法审查提供了制度基础。

第一，在双边投资协定方面，1982年中国与瑞典签署了中国历史上第一部现代意义的双边投资协定，该协定还规定了缔约双方就条约解释或执行出现问题时的解决方式。之后中国又与德国、法国、比利时、卢森堡、芬兰、挪威等一批欧洲国家签署了双边投资协定。直到1985年开始与泰国、新加坡、科威特、斯里兰卡等一批亚洲国家签署双边投资协定。^[12]1982—1998年这一时期被称为保守阶段，投资协定的签署对于中国投资者的实际保护不明显，更多的是应资本输出国的要求，本着对友好外交关系的支持而签署，因为中国资本和投资者还不具备大规模“走出去”的实力和能力。^[13]双边投资协定的内容也较为简约，中瑞、中泰等协定中缺少投资者-东道国争端解决条款，只有缔约国间的争端解决机制。中新、中丹等协定中虽赋予投资者提起仲裁的权利，但严格限制在“征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他措施发生的补偿款额的争议”^[14]。1998年后中国投资者积极走向世界，投资者的保护和争端解决问题日益引起重视，中国开始主动签署双边投资协定，积极纳入有利于投资者的实体条款和程序条款。1998年中国与巴巴多斯签署双边投资协定，其中加入了“依据1965年3月18日在华盛顿签署的《关于解决一国与他国国民间投资争端公约》设立的‘解决投资争端国际中心’”的内容，^[15]标志着中国首次在双边投资协定中同意ICSID的管辖。之后又有中芬、中乌等协定也借鉴了类似规定。由于这一时期世界范围内新自由主义盛行，许多发展中国家一改过往的保守主义，积极采取自由宽松的经济政策，中国也适时顺应潮流。故1998—2008年这一时期被称为自由阶段。2008年后，全球范围内的国际投资条约仲裁案例已有一定积累，特别是阿根廷的投资仲裁遭遇，引发各国对于国际投资条约仲裁条款和保护内容的反思，对于过度保护投资者利益而损害东道国利益不满，于是中日韩投资协定、中加双边投资协定等条约谈判签订时，更加注重投资者与东道国利益的平衡，明确最惠国待遇不适用投资争端解决机制、列明可仲裁性事项、设置前置程序等。在争端解决条款中，为当事人提供更多选择，甚至允许争议双方同意的任何仲裁。为国际投资条约仲裁司法审查预留空间，以期实现投资者与东道国的利益均衡。2020年12月30日，中欧领导人共同宣布如期完成中欧投资协定谈判。2008年至今，国际投资条约仲裁的去商事化呼声不断，对于双边投资协定升级的要求不断被提出，主要目的就是平衡投资者与东道国利益保护，故被称为平衡阶段。^[16]

第二，在自贸协定方面，中国已经签署19个自贸协定，涉及26个国家或地区。自贸协定的兴起始于2000年之后，最早是2002年与东盟签署框架协议，2005年签署的贸易协议，2009年才签署涵盖投资者-东道国争端解决条款的《中国-东盟全面经济合作框架协议投资协议》，^[17]后来还完成了中国-东盟升级版，其他如2005年中国-智利自贸协定也属于早期签署。大多数区域贸易协定的投资章节都设有投资者-东道国争端解决机制，诸如中国-澳大利亚自贸协定、中国-东盟全面经济合作框架协议投资协议、中国-秘鲁自贸协定等。少数如中国-格鲁吉亚自贸协定由于没有设立投资章节，而争端解决章节只有缔约国间的争端解决机制，所以缺少国际投资条约仲裁条款。2020年11月15日，区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）正式签署，作为全球最大的自贸协定，包括东盟10国与中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰。整体来讲，中国自贸协定签署立足周边，诸如新加坡、韩国、巴基斯坦等国；^[18]辐射“一带一路”沿线国家，诸如东盟、格鲁吉亚等；还囊括发达国家，诸如澳大利亚。相对于早期的双边投资协定，近年的自贸协定对于投资条款和司法审查制度的设定更加合理，更加注重投资者与东道国利益平衡，诸如前置程序条款、利益拒绝条款等。^[19]

国际投资条约仲裁条款存在一定共性，但各个阶段和不同年代差别较大。以中国为例，20世纪80年代的部分条约中未纳入投资者-东道国仲裁条款，而1998年之前的条约与1998年之后的条约在投资者-东道国仲裁条款设置上发生一定变化。但总体而言，仲裁条款设置ICSID仲裁、《ICSID附加便利规则》仲裁、根据UNCITRAL仲裁规则进行临时仲裁，此三种最为常见。1998年之前的老一代条约中常出现诸如《中国和吉尔吉斯斯坦关于鼓励和相互保护投资协定》第8条中的专设仲裁庭，除了仲裁庭组成方式在条约中详细规定，其他程序由专设仲裁庭自行制定。相对特殊的是《中日韩关于促进、便利及保护投资的协定》第15条中的经争端缔约方同意，可依据其他仲裁规则进行任何仲裁。

表5－1　中国对外签订国际投资条约的仲裁条款比较(www.xing528.com)

续表

资料来源：中国商务部条约法律司我国对外签订双边投资协定一览表、中国自由贸易区服务网

截至2020年12月，中国直接涉及的国际投资条约仲裁共有12个。作为投资者母国的有：2007年“Tza Yap Shum（谢业深）诉秘鲁”案，2010年“Beijing Shougang（北京首钢）诉蒙古”案，2011年“Philip Morris（菲利普·莫里斯）诉澳大利亚”案，2012年“Ping An（平安）诉比利时”案，2014年“Beijing Urban Construction（北京城建）诉也门”案，2012年“Sanum（世能）诉老挝”案，2020年“Beijing Skyrizon（北京天骄）诉乌克兰”案。作为被申请方的有：2011年“Ekran（马来西亚伊佳兰）诉中国”案，2014年“Ansung Housing（韩国安城）诉中国”案，2017年“Hela Schwarz（德国海乐）诉中国”案，2020年“Macro（日本宏大）诉中国”案，2020年“Goh Chin Soon（新加坡商人）诉中国”案。^[20]这12个案件除了Philip Morris诉澳大利亚案、Beijing Shougang诉蒙古案、Sanum诉老挝案是由海牙常设仲裁法院管理，依据UNCITRAL仲裁规则进行的临时仲裁，以及Beijing Skyrizon诉乌克兰案提交临时仲裁庭外，其余8个案件均为ICSID仲裁。综上所述，中国最早的国际投资条约仲裁是2007年，自此之后数量逐渐增多，时间间隔逐渐缩短，特别是2020年数量增长较为明显，这与新冠肺炎疫情监管增加国际投资条约仲裁的可能性相一致，与世界范围内的国际投资条约仲裁发展趋势基本吻合。ICSID接收的案件占中国所涉案件的多数，与世界范围内的三分之二比例相近。可以预见，随着国际投资的繁荣发展，国际投资条约仲裁案件数量和影响力会进一步增长，^[21]中国在未来不可避免会面对国际投资条约仲裁司法审查，仲裁司法审查制度的重要性显而易见。